מוכרים דירה על הנייר? חובת הערבוית חלה גם עליכם

פתח דבר

מאמר זה נכתב בידי ברק בר-לב, מייסד משרד הצמרת בר-לב נדל”ן, משרד בוטיק מוביל לתיווך ולשיווק נדל”ן יוקרתי בצפון תל אביב, המתמחה בליווי עסקאות מורכבות, מימוש נכסים ייחודיים וניהול מהלכים אסטרטגיים בשוק הדינמי והמתוחכם של המגורים בעיר העברית הראשונה.

בר-לב, איש נדל”ן עתיר ניסיון ובעל מומחיות מעמיקה בדיני מקרקעין, עסקאות מכר וניהול תהליכים רגישים, מגיש לקוראים מאמר מקצועי רחב יריעה המבוסס על תובנות פרי ניסיונו רב-השנים וגישתו הפרקטית-אנליטית מתוך כוונה להציע מבט מעמיק על סוגיות מהותיות בעסקאות מכר “על הנייר” בצפון תל אביב, לרבות חשיבותו של תכנון מקדים, רגולציה ויישום.

המאמר מבקש להעניק כלים מעשיים וידע תכליתי לבעלי דירות ולרוכשים, למתווכים, לעורכי דין ולכל העוסקים במלאכת הנדל”ן בעיר תל אביב תוך שילוב בין פרספקטיבה מקצועית רחבה לבין תובנות יישומיות מן השטח.

שוק הנדל”ן התל אביבי

שוק הנדל”ן התל אביבי מאופיין בשכיחות גבוהה של עסקאות רכישה “על הנייר”. קרי, עסקאות לרכישת דירה חדשה מקבלן בשלב שבו טרם הסתיימה בניית הנכס, ולעיתים אף טרם החלה בפועל.

בתוך שוק זה, מתרחש תת-שוק דינמי לא פחות: מקרים שבהם רוכש פרטי, אשר התקשר עם קבלן לרכישת דירה בתל אביב בשלבי תכנון או בנייה, מבקש למכור את זכויותיו לצד ג’, בטרם התקבלו מפתחות הדירה או נרשמה הבעלות. עסקאות אלו מניסיוננו מעלות סוגיות משפטיות מורכבות, במיוחד בכל הנוגע למעמד הרוכש החדש וההגנות המגיעות לו לפי חוק המכר (דירות), התשל”ג–1973.

אחת הסוגיות המרכזיות שאנו נתקלים בו היא שאלת הסבת ערבות חוק מכר שניתנה לרוכש הראשון (המשקיע), כך שתשרת את הרוכש החדש.

כפי שנראה להלן, מדובר בסוגיה שאינה פשוטה כלל ועיקר, לא משפטית, לא מסחרית ולא פרקטית ויש לה השלכות משמעותיות הן לרוכש, הן למוכר, ולעיתים גם לקבלן המוכר עצמו.

אופייה האישי של ערבות חוק מכר (הגנה צמודה לרוכש ולא לנכס)

בהתאם להוראות חוק המכר (דירות), כאשר קבלן מוכר דירה חדשה בתל אביב שטרם נבנתה, הוא מחויב להבטיח את כספי הרוכש על-ידי אחד מאמצעי הבטוחה הקבועים בחוק: ערבות בנקאית לפי חוק המכר, פוליסת ביטוח, חשבון נאמנות, רישום הערת אזהרה וכדומה. הבטוחה המרכזית והנפוצה ביותר הינה ערבות חוק מכר בנקאית, אשר ניתנת על-ידי הבנק המלווה לפרויקט, לטובת הרוכש.

אולם, יש להבין כי ערבות זו אינה נצמדת לנכס או לזכות החוזית, אלא צמודה לרוכש עצמו והיא כשלעצמה ניתנת אישית עבורו, ונשענת על תנאי העסקה המקורית שלו עם הקבלן. כלומר, אין מדובר בזכות קניינית או כללית המועברת עם מכירת הזכות לדירה, אלא בהתחייבות ספציפית מצד הבנק לטובת אותו רוכש ראשון.

לכן, כאשר אותו רוכש מבקש להעביר את זכויותיו לצד שלישי, כמו למשל משקיע שמוכר את הדירה בתל אביב “על הנייר” מבין או יבין לימים כי הערבות אינה עוברת אוטומטית לרוכש החדש. ככל שהרוכש החדש אינו צד לחוזה המקורי, הוא אינו נהנה מההגנות שמעניקה הערבות, אלא אם הקבלן, והבנק המלווה שמטעמו ניתנה הערבות, מסכימים במפורש להסבתה.

הקבלן אינו צד לעסקת המכירה בין המשקיע לרוכש החדש

המשקיע שלמעשה הוא הרוכש הראשון שמכר את הדירה הוא, מבחינה משפטית, צד לעסקה עצמאית מול הקבלן. כאשר הוא מוכר את זכויותיו לרוכש אחר, מתבצעת עסקה חדשה שאינה קשורה ישירות לקבלן, אלא אם ייקבע אחרת. כלומר, מדובר בהתקשרות חוזית נפרדת בין שני צדדים פרטיים, המוכר (הרוכש המקורי) הראשון והקונה (הרוכש החדש שלמעשה הוא הרוכש השני).

המשמעות היא שהקבלן אינו צד מחויב בעסקת ההעברה, ולכן גם אינו מחויב להסב את הערבות שניתנה. כל דרישה להסבת הערבות מחייבת הסכמה מפורשת מצדו ולעיתים גם עריכת הסכם תלת-צדדי הכולל את הקבלן, המוכר והרוכש החדש, אשר יסדיר את תנאי ההעברה ויבטיח שהבנק המלווה מאשר את ההסבה.

בפועל, קבלנים רבים אינם ששים לשתף פעולה עם עסקאות אלו טבמיוחד כאשר הן מתבצעות שלא בידיעתם או בניגוד להסכמות החוזיות.

מגבלות חוק המכר – דרישת בטוחה חדשה ברכישה שנייה

ללמדכם, חוק המכר (דירות) דורש להבטיח את כספו של כל רוכש של דירה מקבלן שטרם נמסרה, לרבות כאשר מדובר ברוכש חדש הנכנס לנעלי הרוכש המקורי. במילים אחרות, כאשר אדם קונה דירה בשלב הבנייה, בין אם מהקבלן ובין אם ממשקיע, החוק מחייב לתת לו מנגנון בטוחה חדש, עצמאי ומותאם.

בהתאם לכך, לא ניתן להעביר את הערבות הקיימת באופן חד-צדדי. אין די בכך שהרוכש החדש “יורש” את זכויות הרוכש הקודם, יהא עליו להיות מוגן עצמאית, באמצעות בטוחה חדשה שתואמת את הוראות החוק. משמעות הדבר היא, שבמקרים רבים, גם אם הקבלן מסכים להסבת החוזה, יידרש תהליך נוסף של הנפקת ערבות חדשה, בהתאם לזהות הרוכש החדש ותנאי העסקה החדשה.

התנגדות מצד הקבלן להסבת הערבות

ברמה הפרקטית, קבלנים רבים נוקטים בגישה שמרנית ביחס להעברת זכויות בדירות שטרם נמסרו. זאת, הן מטעמים עסקיים וחשש מספסרות או חוסר יציבות בפרויקט והן מטעמים משפטיים, בעיקר בכל הנוגע לערבויות חוק מכר והתחייבויות כלפי הבנק המלווה.

בחלק מהמקרים, הקבלן מתנגד עקרונית למכירת הדירה בטרם נמסרה, או שהוא דורש עבור כך תשלום נוסף, חתימה על חוזה חדש, ו/או עדכון תנאי החוזה הקיים. כל שינוי כזה עלול לגרור גם בדיקה מחודשת של הבנק המלווה, דרישת ערבויות חדשות, דמי טיפול בסך של 6,000 ש”ח ולעיתים אף יותר) ולעיתים אף השפעה על שיעבודים כלליים של הפרויקט.

כתוצאה מכך, ייתכן שהסבת הערבות תיחשב בעיני הקבלן לנטל בלתי רצוי והוא יסרב לה, או יתנה אותה בתנאים מכבידים.

עמדת הבנק המלווה: סירוב להכיר ברוכש החדש

גם כאשר הקבלן מוכן עקרונית להסבת הערבות, קיימת מגבלה נוספת שהיא עמדת הבנק המלווה. כידוע, ערבות חוק מכר מונפקת על-ידי הבנק שמלווה את הפרויקט, על בסיס הסכם בין הבנק לקבלן, ולאחר בדיקה פרטנית של זהות הרוכש, טיב העסקה, ואיתנותו הפיננסית של הלקוח.

כאשר מדובר ברוכש חדש שאינו נבחן מראש על-ידי הבנק, עשוי הבנק לסרב להנפיק לו ערבות חדשה או להסב את הערבות הקיימת, במיוחד אם העסקה כוללת תנאים שונים מהמקור (מחיר, מועד תשלום, פריסת תשלומים וכו’).

הבנק שומר לעצמו את הזכות להפעיל שיקול דעת ולסרב להנפיק ערבויות חדשות ומכאן מה שמציב את הרוכש החדש בסיכון ממשי להישאר ללא כל הגנה חוקית על כספיו.

להלן פתרונות אפשריים

לנוכח המכשולים המתוארים לעיל, קיימים מספר פתרונות משפטיים שיכולים להבטיח את זכויות הרוכש החדש ולצמצם את חשיפת המוכר:

הסכם תלת-צדדי

עריכת הסכם בכתב בין הקבלן, המוכר (הרוכש המקורי) והרוכש החדש, במסגרתו:

• הקבלן מאשר את העברת הזכויות;
• הבנק המלווה נותן את הסכמתו להסבת הערבות;
• הרוכש החדש מקבל התחייבות ישירה מהקבלן (וערבות חדשה או מוסבת).

פתרון זה הוא העדיף משפטית, אך כרוך בתיאום מורכב.

חתימה על חוזה חדש מול הקבלן

במקרים מסוימים ניתן לפעול כך שהרוכש החדש יחתום על חוזה חדש מול הקבלן (לא כהעברה אלא כרכישה חדשה). הדבר מאפשר לקבל ערבות חדשה לפי החוק – אך לעיתים כרוך בתשלום נוסף ובוויתור מצד המוכר על הרווח.

ערבות פרטית מצד המוכר

כאשר לא ניתן להשיג את שיתוף הפעולה של הקבלן והבנק, עשוי המוכר (המשקיע) להידרש לספק לרוכש הבטחת כספים חלופית, למשל:

• ערבות בנקאית פרטית;
• הפקדה בנאמנות;
• ביטוח או ערבויות צד ג’.

פתרון זה נושא סיכון משפטי גבוה למוכר ודורש ליווי משפטי הדוק.

חובות המשקיע כלפי הרוכש החדש (כניסה לנעלי הקבלן)

כאשר המשקיע מוכר דירה שטרם נמסרה, ולרוכש החדש לא ניתנה ערבות חוק מכרהמשקיע עלול למצוא את עצמו חב באחריות אישית ורצינית כלפי הרוכש החדש, כאילו היה הוא-הקבלן. המשמעות היא שהוא חייב להבטיח את הכספים שקיבל לפי הוראות חוק המכר, ובמקרה של כשל עשוי להיתבע על הפרת החוק או אחריות נזיקית.

עמדה זו קיבלה חיזוק בפסיקה ובעמדות הממונה על חוק המכר במשרד הבינוי והשיכון, לפיהן יש לראות במשקיע שנכנס לנעלי הקבלן “מוכר” לעניין החוק, ולכן חלים עליו החובות המוטלות על קבלן לעניין הבטחת כספים.

דוגמה לכך ניתן למצוא בפסק הדין בעניין רע”א 8673/13 פלוני נ’ שיכון ובינוי נדל”ן בע”מ, שם הודגש כי מטרת החוק היא הגנה מהותית על כספי הרוכשים, ולא רק רגולציה פורמלית. לפיכך, כל מי שמוכר דירה בשלבי בנייה – בין אם קבלן ובין אם רוכש פרטי – כפוף לחובות דומות לעניין מתן בטוחות.

השלכות מס והיבטים רגולטוריים

בנוסף להיבטים הקנייניים והחוזיים, יש למכירה כזו השלכות גם בתחום המיסוי והדיווח לרשויות.

א. מס שבח

המשקיע המוכר את זכויותיו עלול להיחשב כמי שמוכר “דירת מגורים לא בנויה”, והחישוב לצורכי מס ייעשה לפי שווי השוק של הזכות ולא לפי שווי הדירה בעת מסירתה. בנוסף, ייתכן ולא יוכל ליהנות מפטור ממס שבח, אם לא עמד בתנאי תקופת ההחזקה או מגורים בפועל.

ב. מס רכישה

הרוכש החדש יידרש לשלם מס רכישה בהתאם לשווי העסקה גם אם טרם קיבל לידיו דירה מוחשית. בחלק מהמקרים, המס עשוי להיות מחושב לפי שווי עתידי או מותנה באומדנים, דבר שעלול להקשות מבחינה תזרימית.

ג. דיווחים לרשות להתחדשות עירונית (אם מדובר בפרויקט כזה)

אם מדובר בפרויקט התחדשות עירונית (פינוי-בינוי או מכוח תוכנית הרובעים בתל אביב חלופת תמ”א 38 כלומר התחדשות בניינית), יש לעיתים חובה לדווח על העברות זכויות לגורמים שאינם דיירים מקוריים דבר שיכול להשפיע על קידום התוכנית או תכנון השיווק של הדירות.

עמדת הממונה על חוק המכר פסיקה ומסמכי מדיניות

הממונה על חוק המכר במשרד הבינוי והשיכון הביע עמדות עקביות ולפיהן רוכש שמוכר את דירתו טרם מסירתה נושא באחריות להבטחת כספי הרוכש החדש.

לדוגמה, באחד ממסמכי המדיניות של הממונה נקבע כי:

“אין די בכך שהמוכר מחזיק בערבות חוק מכר, כאשר הוא מעביר את זכויותיו; החוק דורש הבטחת כספים לטובת כל רוכש חדש, בין אם מדובר ברכישה ישירה מקבלן ובין אם מדובר בעסקה משנית.”

לפי גישה זו, על המשקיע להבין כי הוא עשוי להיות חשוף לתביעות, ואף לעבירה פלילית, אם גבה כספים עבור דירה טרם בנייתה – מבלי שהבטיחם באמצעים הקבועים בחוק.

שיקולים תכנוניים ועסקיים של הקבלן – מדוע הוא מתנגד להסבת הערבות?

מן הזווית של הקבלן, הסבת הערבות איננה רק עניין בירוקרטי – אלא פעולה שיש לה השלכות עסקיות מהותיות:

• פגיעה בתכנון השיווקי: קבלן עשוי לקבוע מחירים לפי שלבי התקדמות הפרויקט. מכירה על ידי משקיע במחיר שונה עלולה לשבש את האיזון בין הדירות.
• חשש מספקולציה: קבלן מבקש למכור לדיירים סופיים ולא למשקיעים שמחפשים רווח מהיר – מה שמערער את יציבות השוק.
• השפעה על הליווי הבנקאי: הסבת ערבות מחייבת עדכון תנאים מול הבנק, ולעיתים דורשת בחינה מחדש של הסכמות קודמות.
• נטל אדמיניסטרטיבי: ניהול הסכמים עם רוכשים חדשים שאינם לקוחות הקבלן מעמיס על המערכת המשפטית והתפעולית.

לאור אלה, קבלנים רבים מתנים הסבת ערבות בתשלום עמלה, או אוסרים על כך כליל ומכאן הרוכש הראשון עליו ללמוד כי החובה להבטיח כספי רוכש שני בעסקאות טרם מסירה היא בגדר חובת אחריות כבדה וחוקית שחלה עליו שנועד להגן על הרוכש השני.

המלצות לעוסקים בתחום: יזמים, עורכי דין ורוכשים פרטיים

ראוי לספק מספר המלצות פרקטיות:

למשקיעים:

• אין למכור דירה שטרם נמסרה מבלי להתייעץ עם עורך דין המתמחה בחוק המכר.
• ודא כי הרוכש החדש יקבל ערבות חדשה או מנגנון הגנה חלופי אחרת אתה חשוף אישית.
• שקול למכור רק לאחר המסירה – ו/או לכלול בחוזה תנאים מגנים ברורים.

לרוכשים חדשים:

• לעמוד ולדרוש כי קבלת ערבות חוק מכר על שמך בלבד ואל ואין להסתפק בהעתק הערבות של המוכר.
• לדרוש לראות את הסכמת הקבלן ואת עמדת הבנק ואל ואין בשום פנים לחתום על עסקה עד לבירור מעמיק.
• יש לקחת בחשבון שהעסקה מורכבת יותר ממכירת “יד שנייה” רגילה.

לעורכי דין:

• אל תתנו לאף צד לחתום על עסקה כזו בלי להבטיח מנגנון בטוחה תקין.
• שקלו לנסח הסכם תלת-צדדי, או חוזה חדש מול הקבלן, אם אפשר.
• במקרה של העדר שיתוף פעולה מצד הקבלן, דאגו להבהיר בכתב מי אחראי לביטחונות.

לסיום עסקאות מכר של דירות “על הנייר” ממשקיעים לרוכשים חדשים, מעלות מורכבויות משפטיות ניכרות, ובראשן שאלת הסבת ערבות חוק מכר. הערבות, בהיותה צמודה לרוכש המקורי, אינה ניתנת להעברה אוטומטית והחוק מחייב מתן בטוחה חדשה לרוכש החדש.מכאן עולה כי משקיע שמוכר דירה בטרם נמסרה, חשוף לחובות ולסיכונים ממשיים אם לא יבטיח את כספי הקונה. אי שיתוף פעולה מצד הקבלן או הבנק, אינו פוטר את המשקיע מהאחריות החוקית. הפתרון טמון בהסכמות משולשות, במנגנוני הגנה פרטיים  ובעיקר בייעוץ נדלני משפטי מוקדם. ההמלצה המעשית  לבעלי העניין לא לחתום על עסקאות כאלו ללא בחינה משפטית קפדנית מוקדמת, ובמידת הצורך, להעדיף מכירה רק לאחר מסירת הדירה והשלמת הרישום.

אין באמור לעיל להוות ייעוץ משפטי. כל מקרה נבחן לגופו. הכותב הוא ברק בר-לב, מייסד בר-לב נדל”ן.