עד תיקון מס' 3 לתוכנית תמ"א 38 לתוקף, עסק סעיף 13 ("חיזוק במסגרת ניצול זכויות מאושרות") לתוכנית תמ"א 38 בשני מצבים בהם יש במגרש עליו קיים בניין הדורש חיזוק, זכויות בניה בלתי ממומשות: כאשר חלה על המגרש תכנית מפורטת להרחבת דיור וכאשר חלה על המגרש תכנית מפורטת לתוספות קומות.
בשני מקרים אלה נקבע בתמ"א 38, כי קיומן של זכויות בניה בלתי ממומשות במגרש מכוח אותן תכניות שולל חלק מתמריצי החיזוק אותם ניתן היה לאשר באותו מגרש מכוח התמ"א 38.
דהיינו, רק באותם מקרים בהם זכויות הבניה הבלתי ממומשות נבעו מ"תכנית מפורטת להרחבת דיור" ו/או מ"תכנית מפורטות לתוספת קומות", דחקו זכויות בניה אלה את זכויות הבניה מכוח תמ"א 38 במסגרת סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.
ביתר המקרים בהם היו קיימות על המגרש, בו היה קיים בניין הדורש חיזוק זכויות בניה בלתי ממומשות מכוח תכנית מפורטת החלה במקום, ניתן היה לאשר לגבי אותו בניין הן את זכויות הבניה הבלתי ממומשות והן את זכויות הבניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.
תיקון מס' 3 לתוכנית תמ"א 38 שינה באופן מהותי את זכויות הבניה אותן ניתן יהיה לאשר מכוח התמ"א 38 כאשר קיימות במגרש, בו קיים בניין הדורש חיזוק, זכויות בניה בלתי ממומשות מכוח תכנית מפורטת החלה במקום, כשמבקשים לחזק בניין זה במסגרת התמ"א 38.
בסעיף 13 לתוכנית תמ"א 38 בנוסחו המעודכן נקבע, כי כאשר קיימות זכויות בניה בלתי ממומשות מכוח תכנית מפורטת במגרש המיועד למגורים, עליו קיים בניין הדורש חיזוק, יש לחזק את הבניין בשעת מימוש אותן זכויות בניה לפי תקן 413, ויראו את הבניה המבוצעת מכוח זכויות הבניה הבלתי ממומשות כאילו היא בוצעה מכוח תמ"א 38, עד לתקרת הזכויות אותן היה ניתן לאשר במגרש מכוח סעיף 11 לתמ"א.
במקרה זה, זכויות הבניה אותן ניתן לאשר לאותו בניין מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 תהיינה חופפות לזכויות הבניה הבלתי ממומשות, והן תקוזזנה מולן.
במילים אחרות, כאשר קיימות זכויות בניה בלתי ממומשות על המגרש בו קיים בניין למגורים הדורש חיזוק, לא יהיה ניתן לאשר זכויות בניה אלה ובנוסף את הבניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 אלא, זכויות הבניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 תקוזזנה מול זכויות הבניה הבלתי ממומשות הקיימות במגרש. אן נותרו לאחר הקיזוז זכויות מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, ניתן יהיה לאשר את השלמת אותן זכויות מעבר לזכויות הבניה הבלתי ממומשות.
יצוין כבר כאן כי סעיף 13 לתוכנית תמ"א 38 חל רק אם מבוקש לחזק בניין קיים במסגרת התמ"א 38, והסעיף המדובר אינו חל במצב של הריסת בניין קיים והקמתו מחדש לפי סעיף 14א' לתמ"א, שכן במקרה זה ניתן יהיה לאשר הן את זכויות הבניה הבלתי ממומשות והן את זכויות הבניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38. כמו כן יש לציין כי סעיף 13 חל רק על מבניה המיועד למגורים. וכך נקבע בסעיף 13 לתוכנית תמ"א 38.
- חל על הבניין הבנוי בפועל תוכנית תקפה ו'או תוכניות תקפות שבגינן נותרו שטחי בניה שבטרם מומשו, התנאי למימושן יהא הלימת הבניה לדרישותיו של התקן.
- ככל וניתן היתר בניה לפי פסקה (א) יראו את היתר הבניה כאילו ניתן מתוכנית תמ"א 38 בשיעור החלק שניתן היה לתת בעבורו היתר בניה על פי סע' 11 לתוכנית תמ"א 38.
- היה והיקף התוספות לבניה שבגינן ניתן לבקש לפי תוכנית או תוכניות התקפות במגרש, כפי שצוין בפסיקה(א) קטן, מסך התוספות לשטחים הקבועים בסעיף 11.2 לתוכנית תמ"א 38, ניתן יהא לכלול בבקשת ההיתר תוספות לזכויות בניה משלימות ועד להיקף התוספת שבהתאם לסעיף קטן 11.2.
- נותרו שטחי בניה, לא ניתן יהא לאשר הוספת של שטחים מתוכנית תמ"א 38, אלא רק על פי (א)-(ג), בהתאם לפסקה.
במאמר זה נדון בהרחבה במשמעות סעיף 13 לתוכנית תמ"א 38 העוסק בחיזוק בניין במסגרת ניצול זכויות מאושרות על המגרש נשוא הבקשה.
מתעוררת השאלה באלו מקרים חל סעיף 13 לתוכנית תמ"א 38? בסעיף 13(א) לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי "באם חל על הבניין הבנוי בפועל תוכנית ו/או תוכניות תקפות ונותרו בם שטחי בניה שטרם מומשו….
המונח תכנית מפורטת מוגדר בסעיף 7.1 לתוכנית תמ"א 38 "לרבות תכנית הכוללת הוראות ברמה של תכנית מפורטת" דהיינו, הכוונה היא לכל תכנית הכוללת הוראות אשר ניתן להוציא מכוחה היתרי בניה, לרבות תכנית מתאר מקומית.
מכאן יוצא, כי סעיף 13 לתוכנית תמ"א 38 חל בכל מקרה שבו חלה על המגרש, עליו ניצב בניין שמבקשים לחזקו לפי תמ"א 38, תכנית שמכוחה ניתן להוציא היתר בניה, ולא מומשו כל זכויות הבניה במגרש.
הסעיף אינו מבחין בין תכניות אשר נועדו להוסיף זכויות בניה למבנים קיימים , כגון תכניות לשיקום שכונות או להרחבת דירות קיימות, לבין תכניות המוסיפות זכויות בניה אותן ניתן לנצל גם לשם הקמת מבנים חדשים.
כך לדוגמה, אם ניתן לבנות על מגרש מסוים, על פי התכניות המפורטות החלות עליו, בניין בן שלוש קומות בשטח כולל של עד 500 מ"ר, הוראות סעיף 13 לתמ"א יחולו על מגרש זה שכן, במגרש "נותרו זכויות בניה שטרם מומשו" מכוח תכנית מפורטת.
מנוסח הסעיף עולה כי הוא יחול גם אם זכויות הבניה הבלתי ממומשות הן זכויות "ייעודיות" או "צבועות", כגון זכויות בניה להקמת מרתפים וחדרי יציאה לגג.
לפי סעיף 13 לתוכנית תמ"א 38, לקיומן של זכויות בניה בלתי ממומשות על מגרש שתי תוצאות:
- בכל מקרה של ביצוע בניה מכוח זכויות הבניה הבלתי ממומשות"תנאי למימושן יהיה התאמת הבניה לדרישות התקן".
- כאשר מתבצעת בניה מכוח זכויות הבניה הבלתי ממומשות"יראו את ההיתר כאילו ניתן מכוח הוראות התמ"א ביחס לחלק שניתן היה לתת בגינו היתר בניה לפי סעיף 11".
על אלו מבנים חל סעיף 13 לתוכנית תמ"א 38
סעיף 13 מתייחס לזכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, החופפות את זכויות הבניה הבלתי ממומשות, מכאן עולה כי הסעיף חל רק על מבנים המיועדים למגורים. הדבר עולה לדעתנו גם ממיקומו של הסעיף בתמ"א 38, לפני סעיף 14 העוסק במנים שאינם מיועדים למגורים.
לאור האמור, כאשר קיימות זכויות בניה בלתי ממומשות על מכוח תכנית מפורטות על מגרש שאינו מיועד למגורים, כגון במגרש המיועד למסחר, תעשיה, משרדים וכיוב', עליו קיים בניין שמבוקש לחזקו לפי הוראות התמ"א 38, ניתן יהיה לאשר בו הן את זכויות הבניה הבלתי ממומשות מכוח התכנית המפורטת והן את זכויות הבניה מכוח סעיף 14 לתוכנית תמ"א 38.
הוראות סעיף 13 חלות רק כאשר מבוקש לחזק בניין קיים במסגרת תמ"א 38. ואולם, כאשר הבניין הדורש חיזוק נהרס ומוקם מחדש לפי סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38, ניתן יהיה לאשר לבניין החדש את זכויות הבניה על התכנית המפורטת החלה במקום, ובנוסף יהיה ניתן יהיה לאשר להוסיף לבניין את מלוא זכויות הבניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.
תמ"א 38 רואה עדיפות מובהקת בהריסת בניין הדורש חיזוק ובנייתו מחדש, על פני חיזוקו שלא אותו בניין, תוך הוספת שטחי בניה מכוח התמ"א 38. מסיבה זו הוראות סעיף 13 אינן חלות על בניין שנהרס ומוקם מחדש לפי סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38, כך שבניין זה ייהנה ממלוא זכויות הבניה מכוח התוכניות החלות והן מזכויות הבניה מכוח תמ"א 38.
הדרישה להתאמת הבניה מכוח זכויות הבניה הבלתי ממומשות לדרישות תקן 413: בסעיף 13(א) לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי תנאי למימוש זכויות הבניה הבלתי ממומשות הקיימות על המגרש הוא, התאמת הבניה לדרישות תקן
הסעיף אינו מחדש למעשה דבר, שכן לאור הוראות סעיף 108 לתקן 413, בכל מקרה של ביצוע תוספת בניה לבניין קיים, קיימת למען הסר ספק חובה לחזק את הבניין בפני רעידות אדמה, כאשר דרגת החיזוק הנדרש נקבעת לפי יחס שטח תוספת הבניה לשטח הבניין הקיים.
- חפיפת זכויות הבניה מכוח סעיף 11 לתמ"א יחד עם זכויות הבניה הבלתי ממומשות. בסעיף 13(ב) נקבע כי: "ניתן היתר בניה לפי פסקה (א) יראו את ההיתר כאילו ניתן מכוח הוראות התמ"א ביחס לחלק שניתן היה לתת בגינו היתר בניה לפי סעיף 11 לתמ"א".
משמעות סעיף זה היא, כי כאשר ניתן היתר בניה לבניין הדורש חיזוק לביצוע תוספת בניה מכוח זכויות בניה בלתי ממומשות החלות על המגרש, יש לחזק את הבניין בפני רעידות אדמה, ורואים את היתר הבניה כאילו הוא ניתן מכוח זכויות הבניה המפורטת בסעיף 11 לתמ"א, עד לתקרת הזכויות אותן ניתן לאשר מכוח הסעיף.
כך לדגומה, אם יש במגרש בו קיים בניין שש דירות, זכויות בניה בלתי ממומשות של 150 מ"ר מכוח תכנית מפורטת, ומוגשת בקשה להיתר בניה להרחיב את יחידות הדיור הקיימות מכוח אותן זכויות, יראו את ה-150 מ"ר שייבנו להרחבת יחידות הדיור הקיימות כאילו הם נבנו מכוח סעיף 11.1.4(ה) לתוכנית תמ"א 38.
במילים אחרות, לא יהיה ניתן לאשר לבניין זה את ה- 150 מ"ר מכוח התכנית המפורטת ו-150 מ"ר נוספים מכוח סעיף 11.1.4(ה) לתמ"א, אלא זכויות הבניה מכוח סעיף 11.1.4(ה) תקוזזנה מולן דהיינו, עם זכויות הבניה מכוח התכנית המפורטת.
הוראה זו יוצרת אי שוויון בין בעלי דירות שמימשו את כל זכויות הבניה על פי התוכניות המפורטות החלות על המגרש ערב כניסת תיקון 3 לתוכנית תמ"א 38 לתוקף, שבו יהיה ניתן לאשר את מלוא זכויות הבניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, לבין בעלי בניין שלא מימוש את מלוא זכויות הבניה מכוח אותן תכניות, אשר יידרש לקזז את זכויות הבניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 מול זכויות הבניה אותן הם יממשו מכוח אותה תכנית.
להלן מספר דוגמאות של קיום זכויות בניה בלתי ממומשות מכוח תכניות מפורטות החלות על המגרש.
- כאשר קיימות על מגרש זכויות בניה בלתי ממומשות מכוח תכנית מפורטת מבלי ליעד זכויות אלה למקום מסוים במגרש, יש לקזז מול זכויות אלה את כל סוגי תוספות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 דהיינו, את זכויות הבניה לסגירת הקומה המפולשת, להרחבת יחידות הדיור הקיימות, להקמת שתי קומות או להקמת אגף נוסף, וכן מול זכויות הבניה לתוספת חצי הקומה.
- כאשר קיימות על מגרש זכויות בניה בלתי ממומשות "ייעודיות" ו/או "צבועות", אותן ניתן לבנות במקום מסוים בבניין, כגון זכויות בניה לבניית מרתף, לתוספת קומה ו/או קומות לבניין הקיים או לבניה על גג הבניין, יתקזזו מול זכויות אלה רק התוספות המקבילות אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתמ"א.
כך לדוגמה, אם התכנית המפורטת מעניקה זכויות בניה לבניית מרתפים, ואלה לא מומשו במגרש, כמומחים למתן ייעוץ לדיירים בכל הקשור לעסקאות תמ"א, אין לדעתנו לקזז מול זכויות בניה ייעודיות אלה את זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, שכן סעיף 11 אינו מעניק זכויות בניה למרתפים. לפיכך ניתן יהיה לבנות את המרתף מכוח התכנית המפורטת, ובנוסף לקבל את כל תמריצי החיזוק הקבועים בסעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.
לעומת זאת אם התכנית המפורטת מעניקה זכויות בניה המיועדות באופן מפורש לתוספת קומה לבניין קיים, וזכויות אלה טרם מומשו, קומה אחת תקום מכוח אותה תכנית, וניתן יהיה לאשר הקמת קומה אחת נוספת בלבד מכוח סעיף 11.1.2 לתוכנית תמ"א 38. אנו נדגיש כי לא קיימת חפיפה בין היקף זכויות הבניה הבלתי ממומשות הקיימות על המגרש לבין היקף זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.
סך זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 עולה על סך זכויות הבניה הבלתי ממומשות הקיימות על המגרש. בסעיף 13(ג) לתמ"א נקבע כי:
בסעיף 11.2 לתוכנית תמ"א 38 נקבע סך זכויות הבניה אותן מוסמכת הועדה המקומית לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 במבנים המיועדים למגורים. לאור סעיף 13(ג), אם סך זכויות הבניה הבלתי ממומשות אותן ניתן לאשר מכוח תכנית מפורטת החלה על המגרש בו קיים בניין הדורש חיזוק, קטן מסך זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, בהתחשב בסך הזכויות אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11.2 לתמ"א, תהיה הועדה המקומות מוסמכת לאשר את השלמת זכויות הבניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.
כך לדוגמה, אם על פי התכנית המפורטת החלה במגרש בו קיים בניין הדורש חיזוק קיימות זכויות בניה בלתי ממומשות של 200 מ"ר, ומכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 ניתן לאשר במגרש 100 מ"ר להרחבת יחידות הדיור וכן תוספת של שתיים וחצי קומות בשטח של כ-300 מ"ר, ייבנו ה-200 מ"ר הראשונים מכוח זכויות הבניה הבלתי ממומשות, ואלה ייחשבו כאילו נבנו מכוח תמ"א 38, ואת יצר ה- 200 מ"ר ניתן יהיה לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.
כמומחים לליווי וניהול דיירים בעסקאות של תמ"א 38 והן של פינוי בינוי, אנו סבורים כי במקרה כזה יש להציג במסגרת טבלת הזכויות של היתר הבניה את שטחי הבניה הנבנים מכוח התכנית המפורטת ואת שטחי הבניה המשלימים הנבנים מכוח תמ"א 38 בהתאם לסעיף 11.
סך זכויות הבניה הבלתי ממומשות הקיימות במגרש עולה על סך הזכויות אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38
כאשר סך זכויות הבניה הבלתי ממומשות במגרש עולות על סך זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, ניתן יהיה לבנות כתוספת לבניין הדורש חיזוק את כל זכויות הבניה הבלתי ממומשות. במקרה כזה לא יהיה ניתן לאשר במגרש זכויות בניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 , וזכויות הבניה מכוח התכנית המפורטת, בשטח החופף את זכויות הבניה אותן היה ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 – ייחשבו כאילו אושר מכוח התמ"א 38.
השלכות החלת הוראות התמ"א 38 על זכויות הבניה הבלתי ממומשות
הקביעה של סעיף 13(ב), כי כאשר במסגרת חיזוק בניין קיים בפני רעידות אדמה מבוצעת בניה המנצלת את זכויות בניה בלתי ממומשות מכוח תכנית מפורטת החלה על המגרש "ייראו את ההיתר כאילו ניתן מכוח הוראות התמ"א ביחס לחלק שניתן היה לתת בגינו היתר בניה לפי סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38". יש השלכות נוספות, מעבר לחפיפת זכויות הבניה מכוח סעיף 11 לתמ"א 39 עם זכויות הבניה הבלתי ממומשות.
בהיבטי המיסוי, יחולו על הבניה אשר תבוצע מכוח זכויות הבניה הבלתי ממומשות, עד לתקרת הזכויות אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11, ההסדרים בתחום המיסוי אשר נועדו לפטור את בעלי הדירות בבניין טעון החיזוק ואת היזם מתשלומי מיסים והיטלים שונים שבהם היו אמורים להיות מחויבים בשל מימוש הוראות תמ"א 38.
בהיבט הקנייני, הסעיף מחיל על הבניה המבוצעת מכוח זכויות הבניה הבלתי ממומשות את הוראות חוק החיזוק, הכולל בין היתר הוראות שמטרתן להוריד את רף ההסכמות הנדרשות בבית משותף לשם ביצוע בניה ברכוש המשותף, ולשם הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם הרחבת יחידות דיור במסגרת מימוש תמ"א38.
החלת סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38 על זכויות הבניה הבלתי ממומשות
הקביעה כי יראו את הבניה מכוח זכויות הבניה הבלתי ממומשות כאילו הן בוצעו מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, מחילה לכאורה על הבניה מכוח זכויות אלה גם את סעיף 22, המעניק לוועדה המקומית שיקול דעת רחב, אם וכיצד לאשר את תמריצי החיזוק הקבועים בתמ"א 38.
זכויות בניה בלתי ממומשות מכוח תוכניות מפורטות הקיימות על המגרש עליו קיים בניין הדורש חיזוק הן זכויות בניה מוקנות, להבדיל מזכויות הבניה מכוח תמ"א 38 שאינן זכויות בניה מוקנות, ואשר יש לוועדה המקומית שיקול דעת אם לאשר אותן אם לאו. לכן, יש לדעתנו לסייג את הקביעה שבסעיף 13(ב) לתוכנית תמ"א 38, כי יראו את היתר הבניה למימוש זכויות הבניה הבלתי ממומשות כאילו הוא ניתן מכוח תמ"א 38 בכך, כי אין בסעיף זה כדי להחיל על היתר בניה זה את הוראות סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38. במילים אחרות, אנו בדעה כי לוועדה המקומית אין שיקול דעת האם לאשר את מימוש זכויות הבניה הבלתי ממומשות הקיימות במגרש.
איסור התעלמות מזכויות הבניה הבלתי ממומשות
בסעיף 13(ד) נקבע כי: "נותרו זכויות בניה כאמור בפסקה (א), לא ניתן יהיה לאשר תוספת בניה מכוח התמ"א, אלא בהתאם (א)-(ג)". סעיף זה נועד להבהיר כי כאשר קיימות זכויות בניה בלתי ממומשות על מגרש עליו קיים בניין הדורש חיזוק, לא ניתן להגיש בקשה להיתר בניה מכוח הזכויות המפורטת בסעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, תוך התעלמות מזכויות הבניה הבלתי ממומשות הקיימות לפי התוכנית המפורטת, וניצולן בשלב מאוחר יותר.
לאור סעיף 13(ד), כאשר קיימות זכויות בניה בלתי ממומשות כאמור, קיימת חובה לממש בשלב ראשון זכויות בניה אלה, לפי המתווה המפורט בסעיפים 13 (א) עד (ג).
