סל תמריצי הבנייה

לב ליבה של תמ"א 38 היא מתן אפשרות לאשר תוספת של שטחי בניה, מעבר למה שניתן לאשר בתוכניות החלות במקום, למבנים שההיתר לבנייתם הוצא לפני יום 1.1.1980, כנגד חיזוקם בפני רעידות אדמה לפי תקן 413.

קודם שנפנה לעסוק בתוספות הבניה השונות אותן רשאית הועדה המקומית לאשר מכוח תמ"א 38, נעסוק במספר סוגיות כלליות ועקרוניות הדורשות הבהרה וליבון בקשר לתוספות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיפים 11,12, ו- 14 לתוכנית תמ"א 38.

יישום המשוואה הכלכלית העומדת בבסיס לתוכנית תמ"א 38: המשוואה הכלכלית העומדת בבסיס תמ"א 38 היא, הענקת זכויות בנייה לבניין שהוצא היתר הבניה להקמתו לפני יום 1.1.1980, על מנת שבעלי הזכויות באותו בניין יוכלו להעניק זכויות בניה אלה, ואת השטחים המשותפים עליהם תתבצע הבניה, ליזם אשר יבנה יחידות דיור או שטחים לשימושים אחרים, אותם הוא יוכל למכור לצדדים שלישיים.

בתמורה יעניק היזם לבעלי הדירות בבניין  שירותי בניה בכך שהוא יחזק את הבניין בהתאם לתקן 413, ובנוסף במרבית המקרים הוא אף ישפץ וישדרג את השטחים המשותפים בבניין, יבנה מעלית, ובחלק מהמקרים בבניינים המיועדים למגורים, היזם אף ירחיב את יחידות הדיור הקיימות עד 25 מ"ר לכל יחידה כולל ממ"ד.

השאלה היא לפי אלו משתנים על היזם להעריך את כדאיות העסקה המוצעת לו לחזק את הבניין, עם או בלי ביצוע עבודות נוספות, תמורת זכויות הבניה המעוברות לו על ידי בעלי הזכויות בבניין.

כמו כן נשאלת השאלה, מהי התמורה אותה יכולים בעלי הזכויות בבניין לדרוש מהיזם. האם עליהם להסתפק בחיזוק הבניין בפני רעידות אדמה ושדרוגו הבסיסי דהיינו שיפוץ חיצוני, שיפוץ לובי כניסה, וחדר מדרגות, או שמא הם יכולים לדרוש גם ביצוע עבודות נוספות כגון הקמת מעלית לבניין והרחבה של דירותיהם, ואולי אף לדרוש קבלת תמורה כספית בנוסף לביצוע עבודות הבניה בבניין ולהלן הנתונים:

• מהו היקף שטחי הבניה שניתן להעביר ליזם מכוח לתוכנית תמ"א 38 לשם בניית יחידות דיור חדשות, בנתוני המגרש והמצב הקנייני בבניין. לדוגמא, האם קיימת במגרש קומה מפולשת בה ניתן לבנות דירות חדשות נוספות, האם ניתן להקים אגף נוסף לשם בניית יחידות דיור נוספות, או האם ניתן להוסיף עד שתיים וחצי קומות לבניין טעון הבקשה.
• האם ניתן לאור נתוני המגרש והמצב בקנייני בבניין להרחיב את הדירות הקיימות במגרש.
• מה השווי הכלכלי של זכויות הבניה והשטחים המשותפים אותם ניתן להעביר ליזם. נושא זה בעיקר לצערי מושפע ממיקומו של הבניין בארץ.
• מה עלות ביצוע החיזוק לבניין.

מה עלות עבודות הבניה הנוספות, מעבר לחיזוק הבניין, שמבקשים בבניין לקבל מהיזם כגון: שיפוץ השטחים המשותפים של הבניין, בניית מעלית, ובבניין המיועד למגורים הרחבת יחידות הדיור עד 25 מ"ר לדירה.

נתונים אלה קשים להערכה על ידי מי שאינו מצוי בתחום הבניה. לפיכך מומלץ כי בעלי הזכויות בבניין והיזם יקבלו סיוע מאנשי מקצוע כגון מהנדסים, כלכלנים, ושמאים, אשר יוכלו לקבוע את עלות החיזוק, את שווי הזכויות המוענקות ליזם, ואת עלות ביצוע העבודות הבניה הנוספות בהן מעוניינים בעלי הזכויות בבניין, ועל בסיס נתונים אלה יוכלו הצדדים לנהל משא ומתן מקצועי, המבוסס על נתונים מספריים בדוקים, או לפחות משוערים.

יתכנו מצבים שבהם שווי הזכויות שיקבל היזם מכוח לתוכנית תמ"א 38 יהיה גבוה באופן משמעותי מעלות שירותי הבניה אותם הוא יעניק לבעלי הזכויות בבניין, במקרה כזה, הנני סבור כי יוכלו בעלי הזכויות בבניין לדרוש לקבל מהיזם גם תמורה כספית, בנוסף לשירותי הבניה אותם יבצע היזם, אף שהדבר עלול ליצור חבות במס.

מאידך, יתכנו מצבים הפוכים, בהם פערי השווי בין הזכויות אותם יקבל היזם לבין עלות חיזוק הבניין ושירותי הבניה הנוספים אותם יבקשו בעלי הזכויות במבנה לקבל לא יותירו בידי היזם מספיק רווח אשר יצדיק מבחינתו את העסקה מבחינה כלכלית. במקרה כזה יכול היזם לדרוש מבעלי הזכויות תשלום כספי בנוסף לקבלת הזכויות מכוח תמ"א 38, לדוגמא עבור הרחבת יחידות הדיור של בעלי הזכויות בבניין. גם מצב זה, המהלך עלול ליצור חבות במס.

היזם אינו חייב בהכרח להיות אדם הבא מחוץ לבניין, כך יתכנו מצבים בהם בעלי הזכויות בקומות העליונות של הבניין, אשר גג הבניין צמוד לדירותיהם, יבקשו בעצמם לחזק את הבניין לפי תמ"א 38 ולשדרג אותו, כנגד קבלת זכויות הבניה אשר יאפשרו להם להוסיף על גג הבניין עד שתיים וחצי קומות. במקרה כזה בעלי הגג מקבלים עליהם למעשה את תפקיד היזם.

יצוין במבנים שאינם מיועדים למגורים, כגון מבני משרדים, תעשיה ומסחר, יתכן גם מודל כלכלי לפיו הבעלים של המבנה יממן את חיזוקו ואת בניית השטחים הנוספים אותם ניתן לאשר מכוח לתוכנית תמ"א 38 באמצעות מימון בנקאי, כאשר לצורך החזרת המימון הוא ישכיר שטחים נוספים אלה לצדדיים שלישיים.

שטחי הבניה אותם ניתן לבנות מכוח תמ"א 38 – שטחים למטרות עיקריות או שטחי שירות: תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים קובעות שני סוגי שטחים: "שטחים למטרות עיקריות", מה שמכונה "שטחים עיקריים" "ושטחי שירות".

בסעיף 9(ב) לתקנות נקבע מהם "שטחים למטרות עיקריות" ובסעיף 9 (ד) מנויים שימושים המהווים "שטחי שירות".

מאז כניסת התקנות לתוקף אנו נוהגים לסווג את שטחי הבניה המותרים בתוכניות כשטחי שירות או כשטחים עיקריים.

באשר לתוכניות חדשות נקבע בתקנה 9(א) לתקנון התכנון והבניה (חישוב שטחים) כי:

תוכנית אשר מייעדת מקרקעין של פלוני לשם בניה וקובעת שיעור של אחוזים לבניה המותרים למטרת  תקנת משנה (ב), יכול שתקבע הגם את היחס בין שטחי הבניה בהם תאופשר השימוש בם למטרות אלה, שטחי בנייה למטרה עיקרית, לבין סך שטחי הבניה הכולל בם תאופשרנה השימוש להענקת השירותים הנלווים, בהתאם לתקנת משנה(ד), לשם השגת המטרה ולבניית שטחי השירות.

תמ"א 38 שהינה תכנית מאוחרת לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים), הכוללת הוראות של תכנית מפורטת שניתן להוציא מכוחה היתרי בניה, והמאפשרת בין היתר לאשר מכוחה שטחי בניה, אינה קובעת את השטחים הנוספים המאושרים מכוח הם שטחים עיקריים או שטחי שירות.

לפיכך מתעוררת השאלה מהו סוג או סיווג השטחים אותם ניתן לאשר מכוח לתוכנית תמ"א 38. לתוכנית תמ"א 38 אינה קובעת אחוזי בניה אותם ניתן לאשר מכוחה למבנים קיימים, והיא אף אינה קובעת בדרך כלל שטחי בניה מוחלטים במטרים רבועים אותם ניתן לאשר להוסיף לבניין קיים כנגד חיזוקו, אלא רוב שטחי הבניה המוענקים על פי לתוכנית תמ"א 38 נגזרים מתוך נתוני הבניין הקיים, ועל כן הם משתנים מבניין לבניין.

כמומחים לארגון וניהול דיירים בתוכנית תמ"א 38, ניקח לדוגמא את האפשרות להוסיף עד שתי קומות לבניין קיים לפי סעיף 11.1.2 לתוכנית תמ"א 38. שטחן של קומות אלה יהיה קו ההיקף של הקומה שמתחתיהן דהיינו, השטח הנוסף אותו ניתן לבנות כתוספת של עד שתי קומות נקבע לפי שטח היקף הקומה העליונה בבניין הקיים.

גם לגבי שטחו של אגף נוסף אותו ניתן לבנות מכוח לתוכנית תמ"א 38 נקבע בסעיף 11.1.4(ב) כי "השטח הכולל של האגף הנוסף לא יעלה על השטח הכולל של עד שתי קומות טיפוסיות במבנה הקיים..". גם כאן השטח המותר לבניה הוא נגזרת של שטח הקומה הטיפוסית בבניין הקיים, שטח המשתנה מבניין לבניין.

שני הנושאים היחידים בהם לתוכנית תמ"א 38 נוקטת בשטחי בניה בערכים מוחלטים אותם ניתן להוסיף לבניין קיים הם לעניין הרחבת יחידות הדיור הקיימות, שם נקבע כי שטח ההרחבה אותו ניתן לאשר יהיה עד 25 מ"ר לכל יחידת דיור, ולעניין השטחים אותם ניתן לאשר להרחבת יחידות הדיור הקיימות של "מבנה נמוך"– עד 25 מ"ר לבניין כולו.

לאור האמור, דומה תמ"א 38 לתוכנית נפחית: "תכנית נפחית" היא תכנית אשר אינה קובעת את שטחי בניה או אחוזי בניה אלא, היא קובעת רק את קווי הבניין במגרש ואת הגובה המחולט או מספר הקומות המותרים לבניה. שטחי הבניה אותם ניתן לבנות לפי תכנית כזו הם השטחים הנכסים לתוך "קובייה" הנוצרת בתוך קווי הבניין והגובה המותרים.

מאחר שתוכנית נפחית אינה קובעת שטחי בניה, היא גם אינה מבחינה בין שטחים עיקריים ושטחי שירות, ומבקש היתר רשאי לבנות ב"תוך הקובייה" הנוצרת בתוך קווי הבניין והגובה המותר, או מספר הקומות המותרות על פי התוכנית, שטחי המשמשים לשימושים עיקריים ושטחי שירות לפי בחירתו, למעט שטחי הממ"דים אותם יש לבנות לכל הפחות בגודל המזערי המחויב (9 מ"ר נטו שהם כ- 12 מ"ר ברוטו), המהווים שטח שירות.

כך גם בשטחים הנבנים מכוח תמ"א 38 מבקש ההיתר יכול לבנות בתוך שטחי הבניה המאושרים לו, והנגזרים מהיקף הקומה העליונה בבניין הקיים לעניין שטח הקומות הנוספות, או משטח הקומה הטיפוסית בבניין הקיים לעניין שטח האגף הנוסף, ומהשטח אותו ניתן לסגור ולמלא בקומה המפולשת, שטחים לשימושים עיקריים ולשטחי שירות לפי בחירתו, אשר יבואו האחד על השני.

כך לדוגמא, מבקש ההיתר יקבע את שטח הלובי וחדר המדרגות המשותף לאגף הנוסף אשר יוקם על ידו מכוח לתוכנית תמ"א 38, בכפוף למידות המזעריות הקבועות בתקנות התכנון והבניה, ואלה יהוו שטחי שירות, ושטחי הדירות יהוו שטחים עיקריים, למעט השטח הנדרש לממ"ד לפי התקנות, אשר ייחשב כשטח שירו.

הדברים יפים גם לעניים השטח המותר לבניה לפי לתוכנית תמ"א 38 להרחבת הדירות הקיימות של עד 25 מ"ר לכל דירה. שטח זה ייחשב כשטח עיקרי, למעט השטח הנדרש לממ"ד לפי התקנות, אשר ייחשב כשטח שירות, אלא אם כן יחליט מבקש ההיתר לבנות מחסן דירתי קטן בשטח ההרחבה, אשר יהווה שטח שירות.

יצוין כי בטבלת פירוט וחישוב שטחי הבניה המופיעה בתשריט הבקשה להיתר (-הגרמושקה-) יש לפרט לגבי שטחי הבניה הנוספים לבניין הקיים מכוח תמ"א 38 אם אלה שטחי שירות ו/או שטחים עיקריים.

זכויות הבניה מכוח תמ"א 38 – זכויות מתכלות: אחד התנאים לאשר את שטחי הבניה המפורטים בסעיף 11,12 ו- 14 ל-תמ"א הוא, כי הבניין דורש חיזוק על מנת שיעמוד בתקן 413. המשמעות של הוראה זו היא, כי משעה שהבניין חוזק לא יהיה ניתן לאשר בו עוד שטחי בניה נוספים מכוח לתוכנית תמ"א 38. לפיכך זכויות הבניה המפורטות ב-תמ"א 38 "מתכלות" בשעת חיזוק הבניין.

על כן מומלץ לבקש במועד בקשה להיתר בניה לפי תמ"א 38 את תמריצי החיזוק אותם ניתן לאשר ולנצל במגרש שכן, שטחים שלא יתבקשו ילכו לאיבוד דהיינו, "יתכלו" בשעת הוצאת היתר הבניה לבניין.

ניוד שטחי הבניה מכוח תמ"א 38 בין הקומות בבניין: שטחי הבניה הנוספים אותם ניתן לאשר מכוח תמ״א 38 כנגד חיזוק הבניין בפני רעידות אדמה, ניתנים לבניה בקומות שנקבעו בתוכנית תמ״א 38 – בקומה המפולשת, על גג הבניין, באגף הנוסף לבניין, ולשם הרחבת יחידות הדיור הקיימות בבניין עד 25 מ״ר ליחידה.

מתעוררת השאלה, האם ניתן לנייד את שטחי הבניה האמורים בתוך המגרש?

כך לדוגמא, האם ניתן לנייד את שטחי הבניה הבנייה אותם ניתן לאשר מכוח התוכנית תמ״א 38 לשם מילוי וסגירה הקומה המפולשת לקומת הגג, או האם ניתן לנייד את זכויות הבניה של 25 מ״ר אותן ניתן לאשר מכוח התוכנית תמ״א 38 לשם הרחבת יחידות הדיור הקיימות לדירות החדשות הנבנות באגף הנוסף או בין הדירות הקיימות, כך שדירה אחת לא תורחב כלל ודירה אחרת תורחב ב-50 מ״ר.

בסעיף 20 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי:

שטחי הבניה בהתאם לתכנית תמ"א 38, מותנות בחיזוקם של המבנים אליהם הן מתווספים בפני רעידות אדמה, והם אינם ניתנים להעברה ו/או לכדי ניצול ולכל מטרה אחרת.

הסיפא של סעיף 20 נותן לדעתנו מענה לשאלתנו, כי לא ניתן לנייד בתוך המגרש את זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח לתוכנית תמ"א 38.

שאלת ניוד הזכויות אותן ניתן לאשר מכוח תמ״א 38 בתוך המגרש נידונה בפני ועדת ערר מחוזית לתכנון ובנייה בראשותה של עורכת הדין מיכל גלקין: שם עלתה שאלה והיא: אם אפשר לנייד את שטחי הבנייה שאותן ניתן לאשר בקומת העמודים מכוח תמ"א 38 לקומת גג הבניין הקיים.

בהחלטת ועדת הערר המחוזית נקבע כי:

״מתכנן התוכנית תמ״א 38 והרשות המבצעת שאישרה אותה לא אפשרו סל זכויות ויחידות גמיש אלא מיקמו אותו בכוונת מכוון בקומת העמודים ובקומה אחת נוספת. הרציונל היה לעודד תוספת קומה חלף העמודים, מתוך מטרה לחזק את בסיס הבית ולצורך זה, ״הועמסו״ זכויות ויחידות נוספות במקרקעין.

נוכח האמור, מבטא כי לא ניתן לנייד את אותן יחידות דיור מקומת הקרקע אל הקומה הרביעית או החמישית ומכל מקום, ניוד שכזה כרוך באישור המועצה הארצית בהתאם להוראות סעיף 149(א)(4) לחוק, שכן מדובר בהקלה מתוכנית תמ״א 38״.

תמ״א 38 מאפשרת תוספת שטחי בניה ״ייעודיים״ או ״צבועים״ למבנים קיימים, והיא מורה היכן יש לבנות את שטחי הבניה אותם ניתן לאשר מכוחה: בקומה המפולשת, על גג הבניין, במפלס הדירות הקיימות לצורך הרחבתן, או כאגף נוסף הנצמד לבניין הקיים לשם בניית יחידות דיור חדשות.

אין מדובר בשטחי בניה המתווספים למגרש תוך הותרת שיקול שעת למבקש ההיתר היכן ואיך לנצלם. מאחורי חלק מהוראות התוכנית תמ״א 38,המאפשרות הוספת שטחי בניה עומד שיקול הנדסי ותכנוני. כך לדוגמא: התרת מילוי וסגירת הקומה המפולשת באה לשרת באופן מובהק את מטרת התוכנית תמ״א 38, של חיזוק הבניין הקיים בפני רעידות אדמה.

כמו כן, הענקת 25 מ״ר לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות בבניין נועדה לשפר את איכות החיים ורמת הדיור של דיירי הבניין הקיים תוך הוספת ממ״ד לדירותיהם המשפר את ביטחונם האישי של בעלי הדירות, וגם מהווה חלק ממערך החיזוק של הבניין.

לפיכך, מיקום שטחי הבניה הם חלק מהותי של הוראות התוכנית תמ״א 38 וניוד שטחים אלה בתוך המגרש נשוא הבקשה נוגד את הרציו העומד בבסיס התוכנית תמ״א 38.

המסקנה העולה, כי הרי ניתן לכאורה לסטות מהוראות תמ״א 38 לעניין מיקום שטחי הבניה הנוספים בדרך של אישור הקלה מתוכנית תמ״א 38, אך קיים סיכוי קלוש לאשר הקלה כזו משום שזו תחייב את אישור המועצה הארצית לתכנון ובניה.

יש לציין כי הוראות תמ״א 38 קובעת את סך תוספות הבניה המאושרות על ידה. התוכנית תמ״א 38 מעניקה גמישות מסוימות במיקום שטחי הבניה הנוספים על ידה, בכך שהיא קובעת כי ניתן לאשר לבניין קיים תוספת של עד שתי קומות או להקים אגף בשטח של עד שתי קומות ו/או לשלב בין שני תמריצי החיזוק אלה. התוכנית תמ״א 38 מאפשרת למעשה מעין ניוד זכויות בין תוספת הקומות לבין הקמת האגף.

אישור הקלות לבניין המקבל זכויות בניה מכוח תמ"א 38: בסעיף 151 (ב) לחוק התכנון והבניה נקבע כי: "הוספת השטחים הכוללים המותרים לצורך בניה בהתאם לקבוע בתוכניות שהופקדו לאחר 1 באוגוסט 1989), מהוות סטייה ניכרת; שר האוצר, ובהתייעצות עם המועצה הארצית, יכול להטמיע, בתקנות, אילו עוד הוראות ייחשבו כסטייה ניכרת בעניין סעיף זה".

בסעיף 9 (א) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת) נקבע כי:

"על אף האמור בתקנות 2 ו-3 יראו לגבי תכנית שהופקדה עד יום כ"ט בתמוז תשמ"ט  1) באוגוסט 1989)– כסטייה ניכרת, הגדלת שטח הרצפה הכולל המותר לפי התוכנית, באחוזים משטח המגרש, העולה על 6% ,בתוספת 2.5% – לכל קומה נוסף על מספר הקומות המותר לפי התוכנית, ולא יותר מ-5%;   אם מספר הקומות בבניין או גובה הבניין מחייב התקנת מעלית ולא קיימת מעלית בבניין במועד הגשת הבקשה להקלה ובתוכנית החלה לא קיימות זכויות בניה להקמת מעלית ובלבד שלא תותר תוספת של יותר מ-5%".

משמעות הסעיפים האמורים דלעיל היא, כי כאשר מוצא היתר בניה מכוח תכנית שהופקדה לפני יום ה- 1.8.89, מוסמכת הועדה המקומית לאשר תוספת שטחי בניה בדרך של אישור הקלה, לפי המפורט בסעיף 9(א) לתקנון התכנון והבניה סטייה ניכרת – ההקלות האחוזיות.

אם זכויות הבניה בגרש ניתנות מכוח תכנית שהופקדה אחרי יום ה-1.8.89, לא ניתן לאשר הקלות אחוזיות במגרש זה, והדבר יהווה סטייה ניכרת מתוכנית החלה במקום לאור הוראות סעיף 151 (ב) לחוק התכנון והבניה.

השאלה היא, האם תוספת זכויות הבניה שניתן לאשר מכוח תמ"א 38 למגרש מכוח סעיפים 12,11 ו-14 לתמ"א 38, הופכת את המגרש לכזה זכויות הבניה המוענקות בו מקורן בתוכנית שהופקדה אחרי יום ה-1.8.89, וכתוצאה מכך לא יהיה ניתן לאשר במגרש זה הקלות.

כמומחים לארגון וליווי דיירים בעסקאות של פינוי ובינוי ובפרט בתוכנית תמ"א 38, לדעתנו החלת תמ"א 38 על מגרש מסוים ואישור היתר בניה לביצוע תוספות בניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיפים 11, 12 ו- 14 לתוכנית תמ"א 38 כנגד חיזוק הבניין הקיים בפני רעידות אדמה, אינו פוגע באפשרות לאשר באותו מגרש הקלות, אם התוכנית שחלה על המגרש, המעניקה את זכויות הבניה הבסיסיות לבניה במגרש, הופקדה לפני יום יום ה-1.8.89.

שטחי הבניה אותם ניתן לאשר מכוח תמ"א 38 הם לדעתנו שטחים "ייעודים" או "צבועים", אשר מתווספים לשטחי הבניה המותרים במגרש לפי התוכניות החלות עליו, ושטחי בניה נוספים אלה אינם משנים את העובדה כי מקור זכויות הבניה הבסיסיות במגרש הוא בתוכנית שהופקדה לפני יום ה-1.8.89.

כך לדוגמא, אם הבניין ייהרס מחדש לפי סעיף 14 א' לתוכנית תמ"א 38, הבניין החדש ייבנה לפי זכויות הבניה של התוכניות החלות על המגרש, ולזכויות בניה אלה יתווספו שטחי הבניה אותם ניתן לאשר מכוח לתוכנית תמ"א 38 כ- שכבת תכנונית נוספת.

לאור האמור, אנו בדעה כי הוספת זכויות בניה מכוח סעיפים 14-11 לתוכנית תמ"א 38 למגרש בו מצוי בניין הדורש חיזוק, אינו פוגע באפשרות לאשר באותו מגרש הקלות, אם התוכנית החלה במקום הופקדה לפני יום ה-1.8.89.

אנו מסייגים את קביעתנו זו לעניין האפשרות לאשר הקלה של 5% לתוספת מעלית במגרש בו מוצא היתר בניה מכוח תמ"א 38 שכן, לאור הוראת סעיף 16 לתוכנית תמ"א 38, המוסיפה לבניין שהוראות לתוכנית תמ"א 38 חלות עליו זכויות בניה לשם בניית מעלית לכל אגף בבניין, לא יהיה ניתן לאשר הקלה של 5% בגין בניית מעלית.

אם זאת, לא ניתן לאשר תוספת של 2.5% בגין הקומות הנוספות בבניין מכוח תמ"א 38, אלא רק בגין הקומות אותן ניתן להוסיף לבניין הקיים, או לבניין שנהרס ומוקם לפי סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38, מכוח התוכניות החלות במקום.

מבנים שנבנו על פי היתר בניה כדין, אך סוטים מתוכניות התקפות: במבנים שנבנו לפני שנים רבות, יש מצבים בהם הבניין המקורי נבנה על פי היתר בניה כדין, אך בשל שינויים תכנוניים שחלו במקום במהלך השנים, הבניין הקיים היום אינו בנוי בהתאם לתוכניות התקפות על המגרש.

כמה דוגמאות אופייניות:

• בניין נבנה כדין ביחס לקו הבניין הקדמי שהיה בתוקף במועד הוצאת היתר בניה. לימים שונתה התוכנית החלה במקום וקבעה קו בניין חדש כך שהבניין חורג היום מקו הבניין התקף.
• במועד בניית הבניין לא הביאו בחשבון את שטחי הבניה, את המרפסות המקורות שנבנו בבניין. היום לאור חוק התכנון והבניה (חישוב שטחים),יש לחשב ולהביא בחשבון שטחים אלה, ולפיכך, למרות שהבניין הקיים בנוי בהיתר בניה כדין, קיימים בו עודפי שטחי בניה ביחס למותר על פח התוכנית החלה במקום, גם אם התוכנית החלה במקום לא השתנתה מאז בניית הבניין המקורי.
• בניין נבנה על פי היתר בניה כדין על פי התוכנית הקובעת את שטחי הבניה המותרים במגרש כאחוז משטח המגרש. לימים בוצעה הפקעה של רצועת שטח מחזית המגרש לשם הרחבת הרחוב הגובל. כתוצאה מכך שטח המגרש קטן. אם יבוצע היום חישוב של שטחי הבניה המותרים לבניה כאחוז משטח המגרש, יתברר בסופו של יום כי השטח הבנוי במגרש חורג משטחי הבניה המותרים על פי התוכנית החלה במקום, האף שהבניין בנוי על פי היתר בניה כדין.

במצב דברים רגיל הדוגמאות האחרונות, לו היו מבקשים להוציא היום היתר בניה לבניין זה, לביצוע תוספות בניה מכוח אחוזי בניה בלתי ממומשים במגרש או מכוח הקלות אחוזיות שלא נוצלו, צריך היה לבצע חישוב חדש של השטחים הקיימים בבניין הקיים לפי גודל המגרש הקיים היום. במקרה כזה, חלק משטחי הבניה הבלתי ממומשים הקיימים על המגרש לא יהיו ניתנים לניצול בפועל, משום שהם ינוצלו לשם ״הכשרת״ שטחי הבניה העודפים שנוצרו בבניין בשל הפקעת חלק משטח המגרש.

מתעוררת השאלה, כיצד יש לנהוג במקרה בו מוגשת בקשה להיתר בניה מכוח תמ״א 38 לבניין שקיימים בו שטחי בנייה עודפים לפי התוכנית החלה במקום, או כאשר הבניין בנוי בחריגה מקווי הבניין המחייבים היום, למרות שהבניין נבנה כל פי היתר כדין, נוצרו שטחים עודפים ביחס לתוכנית החלה במקום, בשל ביצוע הפקעה משטח המגרש לטובתה של הרשות המקומית.

שאלה זו נידונה בפני ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב, בערר 5117/11,שם היה מדובר במקרה זהה כמתואר לעיל, דהיינו, בבניין בו בנוי מלון דירות, אשר נבנה על פי היתר בניה כדין, נוצרו במשך השנים שטחים עודפים ביחס לתוכניות החלות במקום, בשל ביצוע הפקעה משטח המגרש. ועדת הערר המחוזית החליטה כי ניתן לאשר תוספת שטחי בניה לבניין הקיים מכוח תמ״א 38,מבלי שיהיה צורך להכשיר את באמצעותם את שטחי הבניה העודפים הקיימים בבניין הקיים, וכך נימקה ועדת הערר המחוזית:

״כאשר קיים בניין אשר נבנה כדין ועל פי היתרי בניה, ואשר שטחי הבניה הקיימים בו אינם תואמים עוד את התוכניות במועד הבקשה להיתר, כגון במקרה שבוצעה הפקעה מהחלקה, כך שהכפלת אחוזי הבניה המותרים במקום בשטח החלקה המוקטנת מאפשרת בניה בהיקף קטן מהבנוי בפועל, הרי שאין לומר כי קיימות חריגות בניה בבניין, שהרי הבניין בנוי בהיתר. לפיכך, כאשר מבקשים להוסיף בניה לאותו בניין, וכאשר אותה בניה אינה מחושבת מתוך זכויות הבניה המותרות בחלקה, אלא מדובר בתוספות בניה מוגדרות המתווספות לבניין הקיים, כגון זכויות בניה לפי תמ״א 38,תכניות לתוספת חדרי יציאה לגג, מרתפים וכיו״ב, ניתן לאשר את תוספת הבניה בכמות שהוא. כמומחים לליווי וניהול דיירים בתוכנית תמ"א 38 , לדעתנו עמדה זו מתיישבת בראש ובראשונה עם מטרת תמ״א 38, אשר נועדה לאפשר חיזוק בניינים קיימים, וכמו שהם קיימים, אם נתנה את התאמת שטחי הבניה הקיימים ואשר נבנו כדין, הרי שבמקרים רבים לא יהיה ניתן לחזק את הבניין על פי תמ״א 38, או לחילופין, אם נקזז מהזכויות המוענקת על פי התמ״א 38 את הבניה העודפת ביחס לתוכניות התקפות, יהפוך החיזוק לבלתי כלכלי, דבר אשר ימנע את החיזוק.

הדברים יפים גם ביחס לתוכניות האחרות, המוסיפות "זכויות צבועות" לבניינים קיימים, כאשר גם מטרתם כתוכניות אלה היה לשפר מבחינה תכנונית דירות גג קיימות, או להכשיר מרתפים קיימים בבניינים".

ההיגיון בהחלטה זו מוסבר העובדה כי זכויות הבניה המוענקות על פי תמ"א 38 אינן מחושבות מתוך שטח המגרש, אלא מדובר בזכויות "ייעודיות" או ב"זכויות צבועות" המתווספות או מונחתות על הבניין הקיים, ולפיכך ניתן לאשר את הבניה מכוח לתוכנית תמ"א 38 כתוספת לבניין הקיים ללא צורך לפתוח את חישוב השטחים בבניין.

הכשרת השטחים הלא חוקיים (חריגות בניה) באמצעות זכויות הבניה מכוח תוכנית התמ"א 38: מה יהא דין בניין הטעון חיזוק כנגד רעידות אדמה ובו קיימים שוחי בניה בלתי חוקיים, בסטייה מהיתרי הבניה שהוצאו למבנה הקיים, והרשות המקומית נדרשת לאשר את עבודות החיזוק לבניין במסגרת תוכנית תמ"א 38, וכאשר הבקשה להיתר כוללת בתוכה את הכשרת הבניה הלא חוקית על ידי זכויות הבניה הנוספות  מכוח תוכנית תמ"א 38

במקרה זה מתעוררת השאלה, האם ניתן להכשיר את הבניה הבלתי חוקית הקיימת בבניין באמצעות משטחי הבניה הנוספים שהועדה המקומית רשאית לאשר מכוח תמ"א 38 בכפוף לסעיפים 14-11 לפי העניין.

ניקח לדוגמא בניין הדורש חיזוק שבו הורחבו חלק מיחידות הדיור ללא היתר בניה כדין בדרך של סגירת מרפסות או בדרך של ביצוע בניית שטחים נוספים. מבקש היתר הבניה לפי תמ"א 38 מעוניין להכשיר שטחים בלתי חוקיים אלה באמצעות שטחי הבניה אותם ניתן לאשר מכוח לתוכנית תמ"א 38, כנגד חיזוק הבניין במסגרת האפשרות לאשר הרחבה של יחידות הדיור הקיימות עד 25 מ"ר לדירה.

אותה שאלה מתעוררת כאשר קיימת קומה חלקית או מלאה שנבנתה ללא היתר כדין, ומבקש ההיתר מעוניין להכשיר קומה זו באמצעות שטחי הקומות הנוספות אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11.1.2 לתוכנית תמ"א 38.

המגמה של הפסיקה, מבוססת על  הוראותיו של היועמ"ש והיא לאפשר את היתרי בניה לצורך הכשרת בניה הבלתי חוקית, ככאלה שללא היתר, וזאת במידה ושטחי הבניה הלא חוקיים שבוצעו ניתנים להכשרה בהתאם לייעוד התוכניות התקפות במגרש.

כל לדוגמא נקבע בעת"מ 1352/04 כי:

"המחוקק לא ראה פסול בכך שמי שבנה ללא היתר בניה מנסה לקבל היתר בניה בדיעבד…".

יתרה מזו, במקרים רבים בהם בית המשפט מרשיע אדם בביצוע בניה ללא היתר בניה כדין או בסטייה מהיתר, תוך מתן צו הריסה לבניה הלא חוקית, בית המשפט מורה על דחיית צו ההריסה על מנת לאפשר הוצאת היתר לשם הכשרת הבניה הבלתי חוקית.

מתן היתרי בניה בדיעבד להכשרת בניה שבוצעה ללא היתר או בסטייה מהיתר, באמצעות זכויות בניה בלתי ממומשות הקיימות במגרש, הינו דבר של יום ביומו בוועדות המקומיות, כאשר המגמה התכנונית הרווחת היא להכשיר בניה שבוצעה ללא היתר על ידי מתן היתר לאותה בניה, אם הדבר ניתן על פי התוכניות החלות במקום.

אנו בדעה כי אין סיבה הגיונית שלא לאפשר הכשרת בניה בלתי חוקית באמצעות שטחי הבניה אותם ניתן לאשר מכוח תמ"א 38.

מטרת לתוכנית תמ"א 38, של חיזוק מבנים הדורשים חיזוק, מושגת במלואה גם כאשר שטחי הבניה הנוספים אותם ניתן לאשר אינם מופנים כולם או חלקם, לביצוע תוספת בנייה לבניין קיים, אלא לשם הכשרת הבניה הבלתי חוקית הקיימת בבניין.

מניעת האפשרות להכשיר את הבניה הבלתי חוקית הקיימת בבניין הדורש חיזוק באמצעות שטחי הבניה אותם ניתן לאשר מכוח לתוכנית תמ"א 38, יוכל מבקש ההיתר להרוס את הבניה הבלתי חוקית, לקבל את זכויות הבניה מכוח לתוכנית תמ"א 38 ולבנות את אותה בניה מחדש, אין זה הגיוני וסביר בעיננו למנוע ביצוע פעולה תכנונית במהלך אחד, אם ניתן להגיע לאותה תוצאה בשני מהלכים.

עם זאת כאשר נעשה שימוש בזכויות הבניה אותן מאשרת הועדה המקומית מכוח תמ"א 38, לשם הכשרת בניה בלתי חוקית הקיימת בבניין הדורש חיזוק, לא ניתן לוותר על החובה לבנות ממ"דים כאשר חובה זו מהווה תנאי למימוש אותן זכויות בניה על פי הוראות לתוכנית תמ"א 38.

כך לדוגמא, אם מבוקש להכשיר שטחי בניה בלתי חוקיים ביחידות הדיור הקיימות באמצעות שטחי הבניה אותם ניתן לאשר מכוח מסעיף 11.1.4 (ה) לתוכנית תמ"א 38, לתוספת של עד 25 מ"ר לדירה, הרי שלאור הוראת  לתוכנית תמ"א 38 כ הרחבה זו תכלול ממ"ד, תקום חובה לבנות ממ"ד בשטחי הבניה הבלתי חוקיים אותם מבקשים להכשיר.

נספח מספר 1 לתוכנית תמ"א 38: בסעיף 5 לתוכנית תמ"א מפורטים המסמכים הכוללים בתוכנית תמ"א 38, ביניהם מפורט בסעיף 5.2 נספח מספר 1 אשר תוכנו על תמ"א 38 כך:

הנספח המנחה ובו עולים התרשימים אשר מדגימים את האפשרויות להוספת שטחי הבניה בטיפוסים השונים של בניינים קיימים לשם חיזוקם, ואלה משמשים לצורך הדגמה בלבד.

הנספח מדגים אפשרויות שונות של חיזוק מבנים ותוספות בניה ב- 12 דגמים שונים שלמבני מגורים, כאשר לגבי כל אחד מהמבנים מופיע המצב הקיים של הבניין ודוגמה לחיזוקו בפני רעידות אדמה, תוך ביצוע תוספות הבניה השונות המפורטת בסעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.

נספח מס' 1 מדגיש כ מדובר בדוגמאות בלבד וכי "אין מניעה להציע תוספות בניה לבניין וחיזוק גם אם אינם כלולים בנספח זה, ובלבד שיעמדו בהוראות התוכנית" וכן כי "התוספות והחיזוקים המוצגים בנספח זה הנם לצורך הדגמה בלבד".

הצעות החיזוק ותוספות הבניה שבנספח מס' 1 הוכנו על יסוד מבנים טיפוסיים שנבנו קודם לשנת 1980, אשר נלקחו מתוך תיקי הבניין של רשויות מקומיות שונות – מספר סעיפים בתוכנית תמ"א 38 מפנים לנספח מס' 1. כך לדוגמא נקבע בסעיף 21 לתוכנית תמ"א 38 כי:

1. 1 "אילו שטחי הבניה והשילוב ביניהן היו תואמים לכל בניין ובניין בהתאם לתנאיו, האזור, הסביבה, בהתאם לעקרונותיו המנחים אשר מוצגים בנספח מספר 1.

לדעתנו תרומתו של נספח מס' 1 למימוש הוראות לתוכנית תמ"א 38 מוגבלת, שכן בסופו של יום יש להתאים את שיטת החיזוק ואת תוספות הבניה לכל בניין ובניין לפי נתוניו.