ניוד זכויות בנייה

תמ"א 38 מעניקה מכוחה תוספת זכויות בניה למגרש אחר (ניוד זכויות), כאשר מדובר בניוד זכויות בניה במובן הקלאסי של המונח, הכוונה היא לפעולה תכנונית בה מעבירים זכויות בניה ממגרש אחד למגרש אחר.

שיטה זו של העברת זכויות בניה ממגרש למגרש משמשת במקרים רבים כאמצעי לפיצוי בעל מקרקעין על פגיעה בזכויות הבניה במגרשו, כך שבמקום לשלום פיצוי בשל אותה פגיעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, מאפשרים לו להעתיק חלק מזכויות הבנייה המותרות על פי התוכניות החלות על המגרש למגרש אחר, בין שהמגרש האחר הוא בבעלותו ובין אם הוא מקבל תמורה כספית מבעל המגרש המקבל.

בערעור מנהלי  3030/30 מתאר בית המשפט הנכבד את השיטה של ניודן של זכויות הבניה כדלקמן:

העברת זכיות בניה מאפשרת לשפות בעלי מקרקעין אשר נפגעו על ידי תוכנית שלא על דרך תשלום ממון, הרעיון בעיקרי הדברים נעוץ בכך שרשות תכנונית אשר מעוניינת לבטל את הזכויות הקיימות בקרקע של אדם המחזיק בם ו/או להפוך את הקיים לרעתו, תאפשר לשכפל את זכויות הבנייה לקרקע אחרת המצויה בחזקתו ובכך התייתרה חובתה של הרשות התכנונית לשפותו  על פגיעה תכנונית שנגרמה לו…. חוק התכנון והבנייה אין הוא אוסר את העברת זכויות הבנייה, ושאלת החוקיות של ניודן עדיין לא נדונה בפסיקה. אף על פי כן, שימוש בדרך מנגנון השיפוי יכול לעורר בעיתיות מסוימת הנוגעת להיבט התכנוני והן להיבט הכלכלי שלו…

הואיל וחוק התכנון והבניה אינו קובע איסור גורף על ניודן של הזכויות, בית המשפט אינו סבור כי יש מקום להטיל את האיסור הגורף בדרך השיפוטית. אין בכל אופן לומר כי ניודן של הזכויות הוא  פסול מעיקרו ומכאן נובע כי יכולות לעלות הנסיבות שבהן תהא הרשות המקומית רשאית לעשות שימוש בניודן  של הזכויות כשיטת שיפוי, ולגבי השאלה האם ניודן של הזכויות במקרה של הפלוני אלמוני הינו מהלך הגיוני, יהא צודק והוגן שזו תיבחן בהתאם לנסיבותיו של מקרה נתון."

ניוד זכויות בניה ממגרש למגרש מתבצע על פי תכנית, כאשר השאלה האם הניוד צריך להיות מאושר בתוכנית בסמכות ועדה מקומית או בתוכנית בסמכות הועדה המחוזית אשר תלויה בדרך כלל בהיקף ובייעוד הזכויות המעוברות.

תכנית 2650 ב'- שהיא תכנית השימור של תל אביב, היא דוגמא לתוכנית המאפשרת ניוד זכויות בין מגרשים. התוכנית מאפשרת ניוד זכויות בניה ממגרש עליו מצוי בניין לשימור במגבלות מחמירות למגרש אחר בעיר.

בסעיף 20 ל תמ"א 38 נקבע איסור על ניוד זכויות בניה אותם ניתן לאשר מכוח תמ"א 38. בסעיף נקבע כי

זכויות בנייה המוענקות בהתאם לתוכנית תמ"א 38, מותנות בחיזוק הבניינים אליהן הן נוספות ואין הן ניתנות להעברה ו/או ניצול ו/או לכול מטרה אחרת.

במקרים רבים ניתן לא ניתן לממש את זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח תמ"א 38, כולן או חלקן, במגרש הקיים, ובשל כך נפגע התמריץ הכלכלי לחזק את הבניין הקיים באותו מגרש בפני רעידות אדמה. בחלק מהמקרים הבניין לא יחוזק ומטרת ה תמ"א 38 תוחמץ.

מניעה זו עלולה לנבוע מאילוצים הנדסיים, מורכבות ביצוע תוספות בניה לבניין הקיים תוך חיזוקו, מגבלות הנובעות מגודל צורת המגרש, מיקום הבניין ביחס לקווי הבניין של המגרש, אילוצים קניינים, הצורך בקבלת דיירי הבניין לביצוע הבניה הנוספת וכיו"ב.

גם כאשר הבניין הדורש חיזוק הינו בניין לשימור שהוראות סעיף 19.1 חלות עליו, או כאשר מדובר בבניין בעל ערך היסטורי אדריכלי מיוחד או בעל ערך היסטורי שסעיף 19.2 חל עליו, לא ניתן בדרך כלל להוסיף למבנים אלה שטחי בנייה מכוח ה תמ"א 38 שכן, תוספת הבניה תיפגע בערכי השימור או בערכים האדריכליים המיוחדים או ההיסטוריים של במבנה. עם זאת, במקרים רבים ניתן לחזק מבנים אלה מפני רעידות אדמה מבלי לפגוע בערכי השימור ו/או בערכים האדריכליים המיוחדים ו/או ההיסטוריים של המבנים.

בכל הקשור לחיזוק מבנים, על מנת לאפשר את חיזוקם של מבנים שלא ניתן להוסיף להם תוספות בניה מכוח ה תמ"א 38, בהיקף אשר יאפשר את חיזוקם מבחינה כלכלית, הוסף בשינוי מספר 3 ל תמ"א 38 מנגנון אשר יאפשר את חיזוקם ללא ביצוע תוספות בניה לאותם מבנים.

וכך נקבע בסעיף 20א' ל תמ"א 38:

על אף האמור בסעיף 20 ,מוסד תכנון יהיה רשאי לאשר תכנית להוספת שטחי בניה במקרקעין ו/או על מגרשים אחרים, שלא על מבנים שבנויים בפועל, אם התוכנית תכלול בתחומה בניין ו/או מספר בניינים שהתוכנית תקבע את חיזוקם כנגד רעידות אדמה, בתנאי שנתקיימו התנאים שלהלן:

• תוגש למהנדס התכנון דו"ח על פי הוראות הסעיפים 9 ו- 8 לתכונית תמ"א 38, בעניינו של המצב הבנוי של הבניין ו/או הבניינים, אשר מיועדים מתוך התוכנית לחיזוק (להלן: הבניינים המיועדים לחיזוק) והצורך בחיזוקם.
• הוגשה למוסד התכנון חו"ד שמאית המתייחסת לכלכליות הפרויקט, שבה היא מפרטת את עלויות הביצוע לחיזוק המבנה ואת העבודות הנלוות בבניינים המיועדים לחיזוק, וחו"ד שמאית כלכלית המעריכה את שווים של שטחי הבנייה.
• חו"ד כאמור בפסיקה(ב) תיערך על ידי שמאי מקרקעין מוסמך מטעם המוסד התכנוני אשר יפקיד את תוכנית הבקשה להיתר עוד בטרם הדיון בה וממש בסמוך לקראת הפקדתה.
• לא תאושר הוספת שטחים בנויים אם הם אינם תואמים את היעוד הקבוע בתוכנית מתאר המחוזית אשר חלה על המקרקעין שבם נוספו זכויות הבנייה.
• הוראות התוכנית יקבעו כי הענקת היתרים מכוח תמ"א 38 במקרקעין, שבם התווספו שטחי בנייה יותנו בקבלת תעודת גמר (טופס מספר 5) לגבי ביצוען של עבודות החיזוק וגם עבודות נלוות בהתאם לתוכנית בבניינים שנועדו לחיזוק.
• תוכנית הבקשה להיתר תפרט פירוט יתר את ביצוע עבודות החיזוק שיבוצעו בבניינים, ואת חיזוקם ואת העבודות הנלוות להן.
• היקף תוכנית הבקשה לא יחרוג מתחום השיפוט של השלטון המקומי ו/או מישוב אחד.
• תוקפה של תוכנית יוגבל בתקופה קצובה, שבגינה תבוצענה העבודות לחיזוק המבנה לרבות העבודות הנלוות.
• בהוראותיה של תוכנית יקבע כי באם לא בוצעו עבודות החיזוק בבניינים במלואן, בפרק זמן שנקבע בתוכנית זו, אזי תתבטלנה התוכנית.

חשוב לציין כי ההליך התכנוני על פי סעיף 20א' לתוכנית תמ"א 38 אינו הליך קלאסי של ניוד זכויות בניה ממגרש למגרש. שכן אין מדובר בהעברה של זכויות בניה הקיימות על המגרש בו מצוי הבניין הדורש חיזוק למגרש אחר, אלא מדובר בפעולה תכנונית שבה מוסיפים זכויות בניה למגרש או למגרשים ריקים כנגד חיזוק בניין או בניינים הדורשים חיזוק המצויים במגרש ו/או במגרשים אחרים.

המדובר בסעיף המעניק גמישות רבה לוועדה המקומית ביישום תמ"א 38, ושימוש מושכל בהוראותיו עשוי להביא לתנופה במימוש מטרת ה תמ"א 38, ולאפשר חיזוק מבנים רבים אותם לא היה ניתן לחזק עד היום.

האפשרות להוסיף זכויות בניה למגרש או למגרשים ריקים כנגד חיזוק בניין או בניינים המצויים במגרשים אחרים, חלה על כל סוגי המבנים עליהם חלה תמ"א 38, הן כאלה המיועדים למגורים והן כאלה המיועדים לשימושים אחרים.

למען הנוחות אנו נסקור במאמר זה על הוספת זכויות בניה למגרש ריק אחד, למרות שהסעיף מאפשר הוספת זכויות בניה למספר מגרשים, ועל חיזוק מבנה אחד המצוי במגרש אחר, למרות שהסעיף מאפשר חיזוק מספר מבנים המצויים במספר מגרשים אחרים.

אישור תכנית להוספת זכויות בניה למגרש אחר

בסעיף 20א' נקבע כי:

על אף האמור בסעיף 20 ,מוסד תכנון יהיה רשאי לאשר תכנית לתוספת זכויות בניה במגרש או במגרשים אחרים, שלא על מבנה שבנוי בפועל, אם התוכנית כוללת בתחומה מבנה או מספר מבנים שהתוכנית קובעת את חיזוקם בפני רעידות אדמה, ובתנאי שהתקיימו כל התנאים הבאים:

בסעיף נקבע כי יש לבצע את ההליך התכנוני של הוספת זכויות למגרש ריק  כנגד חיזוק במגרש אחר בדרך של אישור התוכנית. תמ"א 38 נוקטת בלשון "מוסד תכנון יהיה רשאי לאשר תכנית…", מבלי לקבוע איזה מוסד תכנון חייב לאשר את התוכנית. הסיבה נעוצה בכך, כי תכנית מתאר ארצית אינה יכול להעניק סמכויות לאישור תוכניות החורגות מהוראות חוק התכנון והבניה, ולפיכך, השאלה איזה מוסד תכנון יהיה מוסמך לאשר את התוכנית תוכרע על פי הוראות חוק התכנון והבניה.

מעיון בסעיף 62א'(א) לחוק התכנון והבניה נקבע מהם הנושאים בהם מוסמכת הועדה המקומית לאשר תכנית – בכל יתר הנושאים יש צורך באישור תכנית על ידי הועדה המחוזית.

עוד מעיון בסעיף 62א'(א) עולה, כי לא נמצא בו סעיף אשר ניתן לאשר מכוחו תכנית מכוח סעיף 20א' ל תמ"א 38. הסעיף הבודד אשר ניתן היה לחשוב כי ניתן לאשר מכוחו תכנית מכוח סעיף 20א' ל תמ"א 38, הוא סעיף 62א'(א)(6) בו נקבע כי  ניתן לאשר בתוכנית בסמכות מקומית.

השינוי בחלוקת השטחים המבונים המותרים בתוכנית, וזאת מבלי "להפוך" את סך כל השטחים המותרים לבנייה בתוכנית, בתנאי שהשטחים הכוללים המותרים לבנייה, ביעוד של מקרקעין, לא יגדלו ביותר מ-50%."

ואולם כאמור לעיל, תכנית מכוח סעיף 20א', אינה מניידת זכויות ממגרש למגרש, אלא היא מייצרת זכויות בניה חדשות אותן ניתן להוסיף למגרש אחד כנגד חיזוק בניין במגרש אחר. לפיכך אין מדובר על שינוי "חלוקת שטחי הבניה המותרים בתוכנית אחת". לאור האמור נראה כי תכנית מכוח סעיף 20א' לתמ"א 38 תהיה לעולם תכנית בסמכות מחוזית, דבר אשר יקשה על יישום הוראות הסעיף.

לפי הוראות סעיף 20א', על התוכנית לכלול בתחומה מגרש אשר קיים בו בניין שדורש חיזוק, ואשר הוראות תמ"א 38 חלות עליו, וכן מגרש בו יתווספו זכויות הבניה כנגד חיזוק המבנה (המגרש המקבל).

על המגרש המקבל להיות כזה, שלא מצוי בו מבנה, דהיינו, יש להוסיף את זכויות הבניה למגרש ריק.

אם קיים על המגרש המקבל בניין המיועד להריסה, כמומחים לליווי דיירים בפרויקטים של תמ"א 38 ובפינוי בינוי, אין לדעתנו מניעה להוסיף לאותו גרש זכויות בניה מכוח סעיף 20א', ובתנאי כי הבניין האמור יסומן בתוכנית להריסה.

תנאי לאישור תכנית – עמידה בתנאי סעיפים 8 ו-9 ל תמ"א 38

בסעיף 20א'(א) נקבע כי תנאי לאישור תכנית מכוח סעיף 20א' ל תמ"א 38 הוא, כי הבניין עליו תחול התוכנית, ואשר יחוזק במסגרת התוכנית, יעמוד בתנאים הקבועים בסעיפים 8 ו-9 ל תמ"א 38.

סעיף 8 ל תמ"א 38 מחייב קבלת חוות דעת מהנדס כי יש לחזק את הבניין בפני רעידות אדמה, וסעיף 9 ל תמ"א 38 מחייב להגיש למהנדס העיר (מהנדס הועדה המקומית) את כל המסמכים המפורטים בנספח 2 ל תמ"א 38.

למותר לציין, כי ניתן לכלול בתוכנית רק מבנים העומדים בדרישת סעיף 4.1 ל תמ"א 38 קרי, כי ההיתר להקמתם הוצא לפי יום 1.1.1980.

קביעת היקף זכויות הבניה שיוספו למגרש המקבל

בסעיף 20א' לא נקבע מה היקף זכויות הבניה שניתן להוסיף למגרש המקבל, והוא מותיר נושא זה לשיקול דעת מוסד התכנון המאשר התוכנית. עם זאת מחייבת תמ"א 38 להניח בפני מוסד התכנון המאשר את התוכנית, שתי חוות דעת שמאיות/כלכליות.

כך נקבע בסעיף 20א'(ב) לתוכנית תמ"א 38 כי אחד התנאים לאישור תכנית מכוח סעיף 20א' הוא כי:

"הונחה בפני מוסד התכנון חוות דעת שמאית/כלכלית המפרטת את עלות ביצוע החיזוק והעבודות הנלוות במבנים לחיזוק, וחוות דעת שמאית/ כלכלית המעריכה את שווי תוספות הבניה."

חוות דעת אלה אינן קובעות את היקף זכויות הבניה שניתן להוסיף למגרש המקבל אלא, מטרת חוות הדעת היא, להביא בפני מוסד התכנון נתונים מספריים של עלות החיזוק והעבודות הנלוות אותן לוקח על עצמו היזם במסגרת התוכנית, ואת שווי תוספות הבניה אותן הוא מבקש לקבל במגרש המקבל. המדובר בכלי עבודה אשר נועד לסייע לוועדה להעריך את סבירות היקף זכויות  הבניה אותן מוסיפה התוכנית למגרש המקבל.

להלן נעמוד על מהות חוות הדעת השמאיות/כלכליות אותן על הועדה המקומית לקבל:

הערכת עלות ביצוע החיזוק והעבודות הנלוות במנים לחיזוק

חוות דעת זו אמורה לקבוע מה העלות הכספית של ביצוע חיזוק הבניין הקיים בפני רעידות אדמה והעבודות הנלוות, על מנת שהוא יעמוד בדרישות תקן 413.

על מנת שניתן יהיה להעריך את העלות הכספית של ביצוע עבודות אלה, זקוק עורך חוות הדעת לנתונים בדבר מהות העובדות הקונסטרוקטיביות אותן יש לבצע בבניין הקיים לאור נתוניו הפיזיים והקונסטרוקטיביים, ודרישת תקן 413 לחיזוק בפני רעידות אדמה.

נתונים אלה מצויים בין היתר במסמכים אותם יש להגיש למהנדס הועדה המקומית לפי סעיף 9 לתמ"א 38, והמפורטים בנספח מס' 2 לתמ"א 38, ובכלל זה בתוכנית הקונסטרוקציה המפרטת את שיטת החיזוק.

רצוי לערוך את חוות הדעת האמורה בשיתוף עם מהנדס קונסטרוקציה ובעלי מקצוע אחרים בתחום הבניה אשר יוכלו לסייע בהערכת עלות העבודה הדרושה לשם חיזוק הבניין, על פי שיטת החיזוק המוצעת, וכן בהערכת עלות העבודות הנלוות.

המונח "עבודות נלוות" משמעותו לדעתנו, עלות העבודות אותן מקובל לבצע יחד עם חיזוק הבניין בפני רעידות אדמה כגון: הקמת מעלית, שיפוץ השטחים המשותפים, חידוש מעטפת הבניין, ביצוע עבודות פיתוח בחצר וכיו"ב.

הערכת שווי תוספות הבניה

החלק השני של חוות הדעת השמאית/כלכלית מתבקש להעריך את שווי תוספות הבניה שמבקש יוזם התוכנית להוסיף למגרש המקבל. המונח "שווי תוספות הבניה" מתייחס לשווי תוספות הבניה שניתן יהיה לבצע במגרש המקבל מכוח זכויות הבניה שמוסיפה התוכנית המוצעת למגרש המקבל.

קביעת השווי של אותן תוספות בניה היא פעולה שמאית, המתבססת בדרך כלל על בדיקת עסקאות דומות שבוצעו לאחרונה באזור המגרש המקבל.

בדרך כלל מי שיוזם את התוכנית מכוח סעיף 20א' הוא מי שמעוניין לבצע את חיזוק המבנה כנגד קבלת תוספת זכויות בניה במגרש המקבל. לפיכך יש להניח כי הוא יגיש לאישור מוסד התכנון תכנית המוסיפה זכויות בניה נדיבות למגרש המקבל.

בחינת חוות הדעת השמאית/כלכלית על ידי שמאי מקרקעין של מוסד התכנון

בסעיף 20א' (ג) לתמ"א 38 נקבע כי:

"חוות הדעת כאמור בפסקה (ב) תבחן ע"י שמאי מקרקעין של מוסד התכנון המפקיד את התוכנית בטרם דיון בתוכנית לקראת הפקדתה".

בסעיף זה נקבע בקרה אובייקטיבית על חוות הדעת השמאיות/כלכליות אשר מוגשות לוועדה המקומית לפי סעיף 20א'(ב) לתמ"א 38.

חוות דעת אלה, המוגשות בדרך כלל מטעם מי שיוזם את התוכנית, עשויות להיות מוטות לטובת יוזם התוכנית, בדרך של הערכה נמוכה של שווי תוספות הבניה במגרש המקבל, או בדרך של ניפוח עלויות החיזוק והעבודות הנלוות בבניין הדורש חיזוק, או שניהם יחד.

לפיכך יצרה התמ"א 38 מנגנון בקרה נוסף אשר נועד לבדוק את חוות הדעת השמאיות/כלכליות באופן אובייקטיבי, על ידי שמאי הועדה המקומית. לשמאי הועדה המקומית יש סמכות לקבוע ערכים שונים מאלה שנקבעו בחוות הדעת כאמור.

קביעת שווי הזכויות שיוספו למגרש המקבל

כאמור, בסעיף 20א' לא נקבע אופן קביעת היקף זכויות הבניה שניתן להוסיף למגרש המקבל, והדבר נתון לשיקול דעת מוסד התכנון.

כמומחים בליווי דיירים בעסקאות מורכבות, הן מסוג תמ"א 38 והן בפינוי-בינוי, לדעתנו, על מוסד התכנון לאשר בתוכנית הוספת זכויות בניה למגרש המקבל, בהיקף ובשווי אשר יאפשרו מבחינה כלכלית לחזק את הבניין הדורש חיזוק הכלול בתוכנית, תוך הותרת רווח קבלני סביר ליזם קרי, כי שווי תוספת זכויות הבניה במגרש המקבל, בהפחתת עלול החיזוק והעבודות הנלוות, יותירו שווי בידי היזם סכום עודף בהיקף המצדיק את העסקה העומדת בבסיס התוכנית.

ראוי כי הוועדה המקומית תקבל ייעוץ מכלכלן, אשר יבצע עיבוד כלכלי של הנתונים המספריים העולים מחוות הדעת שהונחו בפני הועדה המקומית, ולייעץ לה העם היקף זכויות הבניה שמוסיפה התוכנית למגרש המקבל סבירות ומאפשרות את מימוש התוכנית מבחינה כלכלית.

יעוד זכויות הבניה הנוספות למגרש המקבל:

בסעיף 20א'(ד) לתמ"א 38 נקבע כי:

"לא תותר תוספת הזכויות אם היא אינה תואמת את היעוד שנקבע בתוכנית המתאר המחוזית החלה על המגרש או המגרשים שבהם נוספו הזכויות".

לפי הוראה זו לא ניתן, אגב הוספת זכויות בניה למגרש המקבל, להוסיף ייעוד חדש למגרש זה, השונה מהיעוד הקבוע בתוכנית המתאר המחוזית החלה על המגרש המקבל. מנוסח הסעיף עולה, כי ניתן להוסיף למגרש המקבל זכויות בניה ביעוד השונה מהקבוע בתוכנית המתאר המקומית החלה על המגרש, כל עוד יעוד זה תואם את היעודים המותרים במגרש המקבל על פי תכנית המתאר המחוזית.

כך לדוגמא, אם יעוד האזור בו מצוי המגרש בתוכנית המחוזית הוא תעשיה, מסחר ומשרדים, אך בתוכנית המתאר המקומית ייעוד המגרש הוא למסחר, ניתן יהיה במסגרת התוכנית מכוח סעיף 20א' לתמ"א 38 להוסיף למגרש המקבל זכויות בניה למשרדים. תכנית כזו תהיה בסמכות הועדה המחוזית.

ליעוד של המגרש בו מצוי הבניין המיועד לחיזוק אין רלוונטיות לעניין יעוד הזכויות אותן ניתן להוסיף למגרש המקבל שכן, כאמור לעיל, אין מדובר בסעיף 20א' בניוד זכויות במובן הקלאסי, אלא בהוספת זכויות בניה במגרש אחר כנגד חיזוק בניין במגרש אחר, כך שאין קשר תכנוני בין היעוד המותר במגרש בו מצוי הבניין המחוזק לבין יעוד זכויות הבניה הנוספות למגרש המקבל בגין אותו חיזוק. כך יתכן כי כנגד חיזוק מבנה המיועד למגורים התוכנית תוסיף זכויות במגרש המיועד לתעשייה.

הבטחת חיזוק הבניין ו/או הבניינים הכלולים בתוכנית

סעיף 20א' לתמ"א 38 מבקש להבטיח, כי הבניין אשר מיועד לחיזוק בפני רעידות אדמה הכלול בתוכנית אכן יחוזק בפועל וכן, כי היקף ומהות החיזוק, כמופיע בחוות הדעת אשר הוגשו למהנדס הועדה המקומית במסגרת סעיף 9 לתמ"א 38, יתבצעו בפועל.

לפיכך נקבע בסעיף 20א'(ה) לתמ"א 38 כי:

"בהוראות התכנית יקבע כי מתן היתר בניה במגרש או מגרשים שבהם נוספו הזכויות יותנה במתן תעודת גמר (טופס מס' 5) לגבי ביצוע של עבודות החיזוק ועבודות נלוות לפי התכנית במבנים לחיזוק".

כמו כן נקבע בסעיף 20א' (ו) לתמ"א 38 כי:

"התוכנית תפרט את עבודות הבניה שיבוצעו במבנים לחיזוק, לצורך חיזוקם ועבודות נלוות".

שתי הוראות אלה נועדו להבטיח כי הבניין הדורש חיזוק אכן יחוזק בפועל, וכי לא ייווצר מצב שבו זכויות הבניה שהוספו למגרש המקבל ינוצלו, מבלי שבסופו של יום יתבצע חיזוקו של הבניין שכנגד חיזוקו הוספו זכויות בניה זכויות הבניה, וכי חיזוק זה, והעבודות הנלוות יתבצעו באופן ובהיקף הקבוע בתוכנית.

על מנת להבטיח זאת נקבע בסעיף 20א'(ה) כי התוכנית מכוח 20א' לתמ"א 38 חייבת לקבוע שלביות בביצוע התוכנית, כך שבשלב הראשון יבוצע חיזוק הבניין והעבודות הנלוות, ורק לאחר השלמת עבודות אלה בהתאם למפורט בתוכנית, וקבלת תעודת גמר לבניין האמור (טופס 5), יהיה ניתן לממש את זכויות הבניה שנוספו למגרש המקבל, ולקבל היתר בניה למימוש זכויות בניה אלה.

המדובר ללא ספק בדרך יעילה להבטחת חיזוק הבניין עליו חלה התוכנית, אך עם זאת, שלביות זו עלולה ליצור ליזם בעיה בתזרים המזומנים, שכן הוא ייאלץ בשלב הראשון לממן את העבודות לחיזוק המבנה הדורש חיזוק ואת העבודות הנלוות מהון עצמי או במימון בנקאי, ורק לאחר סיום עבודות אלה, ולאחר שיקבל היתר בניה במגרש המקבל, הוא יוכל למכור דירות או שטחים לשימוש אחרים במגרש המקבל.

תחום התוכנית

בסעיף 20א'(ז) לתמ"א 38 נקבע כי:

"תחום התוכנית לא יחרוג מתחום רשות מקומית אחת ו/או ישוב אחד."

דהיינו, תכנית מכוח סעיף 20א' יכולה להוסיף זכויות בניה רק למגרש המצוי באותה רשות מקומית או באותו ישוב בו מצוי הבניין הדורש חיזוק.

יש להדגיש כי הסעיף מדבר על רשות מקומית או ישוב, להביל ממרחב תכנון, לפיכך הכוונה היא לתחום המוניציפלי של הרשות המקומית.

סעיף זה, המגביל את תחום התוכנית מכוח סעיף 20א', פוגע לדעתנו במטרת התוכנית לפתוח אפיק נוסף למימוש הוראות התמ"א 38 ולעידוד חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה שכן, ספק אם הוראות סעיף 20א' יביאו לייזום תוכניות כאשר המבנים טעוני החיזוק מצויים באזורי הפריפריה, בהם ערכי הקרקע נמוכים.

תכנית מכוח סעיף 20א' לתמ"א 38 – "תכנית מתכלה"

בסעיף 20א'(ח) לתמ"א 38 נקבע כי:

"תוקף התוכנית יוגבל לתקופה קצובה שבמהלכה יבוצעו עבודות החיזוק ועבודות נלוות. בהוראות התוכנית יקבע כי אם לא הושלמו העבודות במבנים לחיזוק בתוך תקופה זו, תתבטל התוכנית."

על התוכנית לקבוע את התקופה אשר במהלכה יש לבצע את חיזוק המבנה הדורש חיזוק עליו חלה התכנית. תקופה זו תיקבע לפי היקף ומורכבות החיזוק הנדרש. לפיכך תכנית מכוח סעיף 20א' הינה תכנית מתכלה דהיינו, אם העבודות לחיזוק הבניין הדורש חיזוק והעבודות הנלוות אינן מבוצעות בתוך התקופה הקבועה בתוכנית, התוכנית פוקעת מאלה. הוראה זו מהווה תמריץ ליוזם התוכנית לבצע את חיזוק הבניין בתוך תקופה קצובה, והיא מונעת סחבת בביצוע חיזוק המבנים.

לדעתנו בסמכות מוסד התכנון אשר אישר את התוכנית להעניק אורכה לביצועה, אם קיימות נסיבות המצדיקות זאת.

שיקול דעת מוסד התכנון באישור תכנית מכוח סעיף 20א' לתמ"א 38

לתוספת זכויות בניה למגרש המקבל, במסגרת תכנית מכוח סעיף 20א' לתמ"א 38, עשויה להיות השפעה על הסביבה הקרובה ועל התכנון האורבני של האזור.

לפיכך, אישור תכנית כאמור תחייב את מוסד התכנון להביא במכלול שיקוליו גם את השפעת התוכנית על הסביבה ועל האזור.

כבכל תכנית, מוסמכת הועדה המקומית לדרוש מיוזם התוכנית להמציא לה חוות דעת בנושא השפעת התוכנית המבוקשת על הסביבה, לרבות בנושאי תחבורה, תשתיות, מבני ציבור ושטחי ציבור באזור וכיוצא בזאת, והיא מוסמכת לדרוש צרוף נספחים לתוכנית אשר יבטיחו את השתלבות הבניה המבוקשת בסביבה כגון, נספח בינוי ועיצוב מחייב או מנחה, נספח תנועה וכיו"ב'.

אין בהוראות סעיף 20א' לתמ"א 38 כדי לחייב את מוסד התכנון לאשר את התוכנית המוגשת לאישורו מכוח אותו סעיף, ולמוסד התכנון הסמכות לאשר את התוכנית בתנאים, ולדרוש להכניס בה שינויים. במקרים קיצוניים , תוכל הועדה המקומית לסרב להפקיד את התוכנית או לדחות אותה לאחר שמיעת ההתנגדויות לתוכנית.

האם ניתן לנייד את שטחי הבנייה אותם ניתן לאשר מכוח תמ״א 38?

שטחי הבניה הנוספים אותם ניתן לאשר מכוח תמ״א 38 כנגד חיזוק הבניין בפני רעידות אדמה, ניתנים לבניה בקומות שנקבעו בתמ״א_ בקומה המפולשת, על גג הבניין, באגף הנוסף לבניין, ולשם הרחבת יחידות הדיור הקיימות בבניין עד 25 מ״ר ליחידה.

מתעוררת השאלה, האם ניתן לנייד את שטחי הבניה האמורים בתוך המגרש.

כך לדוגמא, האם ניתן לנייד את שטחי הבניה אותם ניתן לאשר מכוח התמ״א 38 לשם הרחבת מילוי וסגירה הקומה המפולשת לקומת הגג, או האם ניתן לנייד את זכויות הבניה של 25 מ״ר אותן ניתן לאשר מכוח התמ״א 38 לשם הרחבת יחידות הדיור הקיימות לדירות החדשות הנבנות באגף הנוסף או בין הדירות הקיימות, כך שדירה אחת לא תורחב כלל ודירה אחרת תורחב ב-50 מ״ר.

שאלת ניוד הזכויות אותן ניתן לאשר מכוח תמ״א 38 בתוך המגרש, נידונה בפני ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז בערר 186/11,שם עלתה השאלה האם ניתן לנייד את שטחי הבניה אותן ניתן לאשר בקומה המפולשת מכוח תמ״א 38 לקומת הגג של הבניין הקיים.

בהחלטת ועדת הערר המחוזית נקבע כי:

״מתכנן התמ״א והרשות המבצעת שאישרה אותה לא אפשרו סל זכויות ויחידות גמיש אלא מיקמו אותו בכוונת מכוון בקומת העמודים ובקומה אחת נוספת. הרציונל היה לעודד תוספת קומה חלף העמודים, מתוך מטרה לחזק את בסיס הבית ולצורך זה, ״הועמסו״ זכויות ויחידות נוספות במקרקעין״.

נוכח האמור, מבטא כי לא ניתן לנייד את אותן יחידות דיור מקומת הקרקע אל הקומה הרביעית או החמישית ומכל מקום, ניוד שכזה כרוך באישור המועצה הארצית בהתאם להוראות סעיף 149(א)(4) לחוק, שכן מדובר בהקלה מתמ״א 38״.

תמ״א 38 מאפשרת תוספת שטחי בניה ״ייעודיים״ או ״צבועים״ למבנים קיימים, והיא מורה היכן יש לבנות את שטחי הבניה אותם ניתן לאשר מכוחה: בקומה המפולשת, על גג הבניין, במפלס הדירות הקיימות לצורך הרחבתן, או כאגף נוסף הנצמד לבניין הקיים לשם בניית יחידות דיור חדשות.

אין מדובר בשטחי בניה המתווספים למגרש תוך הותרת שיקול שעת למבקש ההיתר היכן ואיך לנצלם.

מאחורי חלק מהוראות התמ״א 38,המאפשרות הוספת שטחי בניה עומד שיקול הנדסי ותכנוני. כך לדוגמא: התרת מילוי וסגירת הקומה המפולשת באה לשרת באופן מובהק את מטרת התמ״א 38,של חיזוק הבניין הקיים בפני רעידות אדמה.

כמו כן, הענקת 25 מ״ר לצורך הרחבת יחידות הדיור הקיימות בבניין נועדה לשפר את איכות החיים ורמת הדיור של דיירי הבניין הקיים תוך הוספת ממ״ד לדירותיהם המשפר את ביטחונם האישי של בעלי הדירות, וגם מהווה חלק ממערך החיזוק של הבניין.

לפיכך, מיקום שטחי הבניה הם חלק מהותי של הוראות התמ״א 38 וניוד שטחים אלה בתוך המגרש נשוא הבקשה נוגד את הרציו העומד בבסיס התמ״א 38.

המסקנה העולה, כי הרי ניתן לכאורה לסטות מהוראות תמ״א 38 לעניין מיקום שטחי הבניה הנוספים בדרך של אישור הקלה מתמ״א 38, אך קיים סיכוי קלוש לאשר הקלה כזו משום שזו תחייב את אישור המועצה הארצית לתכנון ובניה.

יש לציין כי הוראת תמ״א 38 קובעת את סך תוספות הבניה המאושרות על ידה. התמ״א 38 מעניקה גמישות מסוימות במיקום שטחי הבניה הנוספים על ידה, בכך שהיא קובעת כי ניתן לאשר לבניין קיים תוספת של עד שתי קומות או להקים אגף בשטח של עד שתי קומות ו/או לשלב בין שני תמריצי החיזוק אלה. התמ״א 38 מאפשרת למעשה מעין ניוד זכויות בין תוספת הקומות לבין הקמת האגף.