אחד הנושאים איתם יש להתמודד כאשר מבקשים לממש את הוראות תמ"א 38 היא תופעת ״הדייר הסרבן״.
הכוונה היא לבעל דירה בבית משותף, אשר מונע מנסיבות את ביצוע הפעולות ברכוש המשותף, באופן כזה שבהתנגדותו הוא אינו מאפשר להשיג את הרוב הדרוש על-פי חוק המקרקעין ו/או על פי חוק החיזוק לשם ביצוע עבודות ברכוש המשותף, ו/או לשם הוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לאחת הדירות בבניין לשם הרחבת אותה דירה, ובכך הוא מונע מרוב בעלי הדירות בבניין לחזק את הבניין תוך מימוש מלוא זכויות הבניה אותן ניתן לקבל מכוח תמ"א 38.
לכאורה לא ניתן לבוא בטרוניה לאותו בעל דירה, אשר החוק מאפשר לו להתנגד לפעולה הקניינית המבוקשת ברכוש המשותף ובכך למנוע את השגת הרוב הנדרש לשם אותה פעולה על פי חוק המקרקעין או על פי חוק החיזוק.
ואולם, בשנים האחרונות הפסיקה מנסה להתמודד עם תופעת ״הדייר הסרבן״, באותם מקרים בהם ההתנגדות לא באה ממניעים עניינים וראויים, אלא מנימוקים חסרי תום לב, כגון הרצון לסחוט מיתר בעלי הדירות בבניין קבלת תמורה העולה על חלקו היחסי ברכוש המשותף.
הפסיקה אינה מתייחסת למקרים הקשורים במימוש תמ"א 38. עם זאת ניתן ליישם את העקרונות שנקבעו בפסיקה בקשר ל – ״דייר הסרבן״ גם ביחס להסכמות הנדרשות לשם מימוש וביצוע עבודות מכוח תמ"א 38.
יצוין כי ״הלכת קלצוק״, המחייבת להפעיל את ״הגנת החבות״, אינה מתייחסת למצב שבו לא הושג הרוב הנדרש לפי סעיף 5(א) לחוק החיזוק לשם בניה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירות חדשות, או לפי סעיף 5א' לחוק החיזוק לשם הריסת הבניין והקמתו מחדש, אלא הלכת קלצוק מתייחסת לאופן בו יש לנהוג ביחס להתנגדות המיעוט כאשר הושג הרוב הקבוע בסעיף התומך בביצוע בניה כאמור.
סעיף 2(א) לחוק פינוי בינוי (פיצויים), מאפשר הגשת תביעה נזיקית נגד ״דייר סרבן״, על הנזקים אותם הוא גורם לרוב בעלי הדירות בבניין בסירובו להריסת הבית המשותף והקמתו מחדש במסגרת החוק. ואולם הסעיף חל רק על בניין המצוי במתחם״ פינוי – בינוי״, המוגדר מתחם להתחדשות עירונית. כאשר הפסיקה מדברת על דייר סרבן היא עוסקת בבעל דירה סרבן.
להלן מספר מגמות בפסיקה המאפשרות התמודדות עם ״הדייר הסרבן״.
דרישת תום לב בהתנגדות לבניה או לביצוע פעולה ברכוש המשותף: נראה כי מי שהתנגד לבניה ברכוש המשותף או להוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה מסוימת בבניין, על הדייר הסרבן לנהוג בתום לב בהתנגדותו, או במילים אחרות, כי התנגדותו תבוא מנימוקים עניינים תמי לב.
לפי מגמה זו, כאשר מי שמתנגד לביצוע בניה ברכוש המשותף, או להוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה מסוימת בבניין לשם הרחבתה, אינו עושה זאת מתום לב, משמע כי אין לו נימוקים עניינים להתנגד לבקשה, והוא מונע ממניעים פסולים כגון הרצון להשיג יתרונות כספיים או אחרים תמורת הסרת התנגדותו, המפקח עשוי לכפות עליו את הבניה או את הוצאת החלקים המשותפים והצמדתם לחלק מהדירות בבניין.
בע"א (ח"י)835/08 קבע כבוד השופט ד"ר זרנקין כי יש למפקחת סמכות לדון בנימוקי ההתנגדות של המיעוט המתנגד להוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לאחת הדירות לשם הרחבתה, כאשר לא קיים הרוב הדרוש לפי סעיף 71ב'(א) לחוק המקרקעין, ובין היתר לשם בחינת תום הלב של בהתנגדותו כבוד השופט קבע כי:
״השאלה שצריכה להישאל הינה, אם כן, האם על דרך העיקרון, במקום שהבקשה להוצאה של חלקים מסוימים מן הרכוש המשותף והצמדתם לאחת הדירות לא זכתה לרוב הדרוש בסעיף 71ב'(א) לחוק, יש עדיין להידרש לשאלה האם התנגדותם של המתנגדים הינה תמת לב, והאם לא נתקיימו נסיבות בהן מן הראוי לכפות על המתנגדים את הסכמתם, הר כגיגית״.
בעניין זה דעתי הינה כי אכן סעיף 14 לחוק המקרקעין מקפל בתוכו את עיקרון החובה לנהוג בתום לב גם באשר להפעלת זכות הקניין. בעניין זה ראוי להביא את הדברים הבאים הלקוחים מפסק דינו של כבוד הנשיא ברק בפרשת רוקר רע"א 6339/97
רוקר נגד סלומון:
״תום הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו, עם זאת תום הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. אמנם תום הלב מכריע את אמות המידה האובייקטיבית להתנהגות צודקת והוגנת של בעלי זכויות המבקשים על רקע המניע החברתי אשר כולל את הגשמת המניע והאינטרס העצמי בהתחשבות במניע ואינטרס הזולת.
עמדתי על כך באחת הפרשות:
העקרון לתום לב מכריע את רמת ההתנהגות של האנשים אשר דואגים כל אחד למניע ולאינטרס שלו ועצמו. העיקרון לתום לב קובע שהשמירה על אינטרס עצמי מחויבת להיות מתחשבת והוגנת וזאת מתוך ההתחשבות בציפיות המוצדקות, בהסתמכות נכונה וראויה של הצד האחר. האדם לאדם אינו זאב ואינו מלאך; אף כי לא על נקלה יתערב בית המשפט ויטיל סייגים על דרך מימושה של זכות הקניין על ידי בעליה הרי ניתן לחשוב בהחלט על מצבים בהם עמידה על קוצו של יוד במימושה של הזכות תיחשב כבלתי הוגנת, ואפשר ובית המשפט יתערב בה״.
כבוד השופטת וסרקרוג מצטרפת לדעת השופט ד"ר זרנקין וקובעת כי:
״כשם שנתונה למפקחת הסמכות לבחון את הפגיעה בזכותו המהותית של המיעוט ואף לבטל כליל את החלטת הרוב, כך נתונה הסמכות לעשות כן כאשר מדובר בהתנגדות הרוב ועליה לבדוק את נימוקי ההתנגדות. כל זאת גם אם הבדיקה הנדרשת תיעשה בזהירות ותבחן אם אכן מדובר בהתנגדות סתמית, שאינה עניינית (להבדיל מהתנגדות בלתי סבירה לפי סעיף 59ג(ד) לחוק). כדוגמת התנגדות אשר יש בה כדי להצביע לכאורה על שימוש לרעה במימוש זכות הקניין או שמא מדובר בהתנגדות ממניעים ענייניים. כך למשל, אם ההתנגדות של הרוב "המאורגן", או רוב הנתון בידי אדם אחד, בהיותו הבעלים של מספר דירות בבניין, נעשתה מכוח כוונת קנטור או בשל מוצא או נסיבות אחרות שנוגדות את עקרונות שיטת המשפט, ואשר אין להם דבר או חצי דבר. עם הפגיעה בזכות הקניינית לכשעצמה לא יהיה מקום לאשר את ההתנגדות. סמכות כזו נתונה מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין, ועולה בקנה אחד עם העקרונות הבסיסיים של תום לב בשיטת המשפט. ההתנגדות, כפי שהזכיר חברי השופט זרנקין תוך הפנייה לפס"ד רוקר (רע"א 6339/97) צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר…״
כבוד השופט יצחק כהן, שהיה בדעת המיעוט, סבר כי כאשר לא הושג הרוב הדרוש לפי חוק המקרקעין על מנת לאפשר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה מסוימת לשם הרחבת אותה דירה, אין עוד מקום לבדוק את המניעים של מי שהתנגד להוצאת החלקים המשותפים כאמור.
מעניין לציין כי כבוד השופט כהן שדוגל במקרה הנדון בגישה פורמליסטית, הוא אותו שופט אשר נתן את ב ״הלכת קלצוק״ פרשנות רחבה לסמכות המפקח לאשר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם מימוש תמ"א 38 במסגרת חוק החיזוק, תוך אימוץ "הגנת החבות" אשר מרככת את ההגנה הקניינית של בעלי הדירות המיעוט המתנגדים לבניה מכוח תמ"א 38.
קביעת הרוב בע"א(ח"י) 835/08 דלעיל, עשויה להועיל גם בתביעות מכוח חוק החיזוק בפני המפקח, כאשר המפקח יוכל לאשר בניה על הרכוש המשותף לשם בניית דירות חדשות, הריסת הבניין הקיים והקמתו מחדש, הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם הרחבת דירות וביצוע בניה ברכוש המשותף לשם חיזוקו ושדרוגו, גם אם לא הושג הרוב הנדרש לפעולות אלה לפי חוק החיזוק, אם לדעת המפקח התנגדות המיעוט לבניה המבוקשת אינה תמת לב, וזאת למרות שלא הושג הרוב הדרוש בחוק החיזוק לשם פעולות אלה.
תביעה נזיקית בגין מניעת פעולה ברכוש המשותף: לאחרונה ניתנה החלטה בבית משפט השלום בת"א 173474-09 המאפשרת הגשת תביעה נזיקית נגד מי שמכשיל שלא בתום לב ביצוע פעולות ברכוש המשותף שהן לטובת רוב בעלי הדירות בבית המשותף.
באותו מקרה בעלי יחידות דיור בבניין ישן הגישו כנגד הנתבעת, שאף היא בעלת זכויות באותו בניין, תביעה כספית בגין סיקול עסקת פינוי-פינוי שהתכוננו לבצע, זאת לאחר שהנתבעת התנתה את הסכמתה להוצאת העסקה מן הכוח אל הפועל בכך שהיא תשמש קבלן העסקה, דבר שהתובעים התנגדו לו.
המדובר היה בבניין שחוק פינוי בינוי (פיצויים) לא חל עליו. בית המשפט קבע, כי חוק פינוי בינוי (פיצויים) אינו מהווה הסדר שלילי אשר מונע הגשת תביעה מכוח הוראות חוק אחרות.
ונימק בסופו של יום כי,
אומנם מדובר במקרה קיצוני של התנהגות שלא בתום לב של ״דייר סרבן״, ואולם פסק הדין מניח בסיס להגשת תביעה נזיקית נגד בעל דירה בבית המשותף המונע את ביצוע תמ"א 38, גם אם לא הושג הרוב הדרוש לפי חוק החיזוק , כאשר הוא מכשיל את ביצוע העבודות ברכוש המשותף, לרבות הרחבת והקמת דירות חדשות או הריסת הבית המשותף והקמתו מחדש, ממניעים פסולים ושלא בתום לב.
המפקח על הבתים המשותפים
חוק החיזוק מפנה את דיירי הבית המשותף לדיון בפני מפקח בהעדר הסכמה בין בעלי הדירות בשלושה מצבים:
א. בסעיף 5א׳ (א) נקבע כי בהעדר הסכמה של כל בעלי הדירות בבית המשותף לביצוע עבודה ברכוש המשותף לשם בניית יחידות חדשות והוצאת החלקים המשותפים לשם הצמדת חניות לדירות האמורות, וכאשר קיימת הסכמה לבניה האמורה שלל מי שבבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, יכול הרוב לפנות בתביעה למפקח על מנת שזה יאשר את הבניה המבוקשת חרף התנגדות המיעוט (הדבר נכון משנת 2023 גם לגבי פרויקטים של הריסה ובנייה).
ב. בסעיף 5 א', ונכון לשנת 2023, נקבע כי בהעדר הסכמה של כל בעלי הדירות בבית המשותף להריסת הבניין והקמתו מחדש, וכאשר קיימת הסכמה להריסה ובניה של מי שבבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף (67%) ושני שלישים מהרכוש המשותף צמודות לדירותיהם, יכול הרוב לפנות בתביעה למפקח על מנת שזה יאשר את הריסת הבניין והקמתו מחדש חרף התנגדות המיעוט.
ג. סעיף 6 לחוק מאפשר לבעלי הדירות בבית המשותף המתנגדים לביצוע עבודה שמטרתה שינוי ברכוש המשותף שאינו הרחבת דירה או בניית דירה חדשה, כאשר רוב בעלי הדירות תומכים בביצוע העבודות, לפנות בתביעה למפקח על מנת למנוע את ביצוע הבניה או לשם מתן הוראות למניעת הפגיעה בהם כתוצאה מהבניה.
סדרי הדין בפני המפקח/ת על המקרקעין בסעיף 5 (ג) לחוק החיזוק, העוסק בתביעה המוגשת למפקח/ת על המקרקעין על ידי מי שבבעלותם שני שלישים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם, בבקשה לאשר בניית דירות חדשות ברכוש המשותף, נקבע כי:
סימן ד' בפרק ו' לחוק המקרקעין עוסק בסמכויות ובסדרי הדין בפני המפקח בדונו בסכסוכים בין בעלי דירות בבית המשותף.
בסעיף 74 לחוק המקרקעין נקבע כי:
״למפקח הדן בסכסוך יהיו כל הסמכויות שיש לשופט בית משפט שלום הדן בתביעה אזרחית״.
- מפקח הדן בסכסוך רשאי לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט, אם היה משוכנע שהדבר יועיל לגילוי האמת ולעשיית צדק; החליט לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנוהגים בבתי המשפט, ירשום את הטעמים שהניעוהו לכך.
- התחיל מפקח לדון בסכסוך ונבצר ממנו לסיים את הדיון בו, ימשיך מפקח אחר בדיון מהשלב אליו הגיע קודמו, אולם רשאי הוא להרשות הבאת הראיות שנית, כולן או מקצתן. החלטת המפקח תהיה בכתב, תנומק ותומצא לכל אחד מהצדדים.
בסעיף 76 לחוק המקרקעין נקבע כי דין החלטה של מפקח על המקרקעין כדין פסק דין של בית משפט השלום לעניין הוצאתו לפועל, ובסעיף 77 לחוק המקרקעין נקבע כי על החלטה של המפקח ניתן לערער בבית המשפט המחוזי.
סעיף זה ככל הנראה מגמיש את סדרי הדיון בפני המפקח בכך שהוא מאפשר לו לסטות מדיני הראיות ומסדרי הדין הנהוגים בבית משפט השלום, אך הוא אינו מאפשר למפקח לסטות מהדין המהותי.
בפועל מתנהלים הדיונים בפני המפקח בצורה פחות פורמלית מאשר בבתי משפט, בין היתר לנוכח העובדה כי במקרים רבים דיירים ו/או בעלי הדירות בבית המשותף המופעים בפני המפקח אינם מיוצגים על ידי עורכי דין.
בסעיף 76 לחוק המקרקעין נקבע כידין החלטה של מפקח על המקרקעין כדין פסק דין של בית משפט השלום לעניין הוצאתו לפועל, ובסעיף 77 לחוק המקרקעין נקבע כי על החלטה של המפקח ניתן לערער לבית משפט המחוזי.
הוראות סימן ד' לפרק ו' לחוק המקרקעין אינן קובעות את הסעדם אותם יכול המפקח לתת, ולפיכך הוא מוסמך לתת את כל הסעדם העומדים לרשות שופט שלום, לרבות מתן צווים זמניים, צווי עשה ולא תעשה וכיו"ב.
גם בסע' 6 לחוק החיזוק, העוסק בתביעה של מי שמתנגד לביצוע עבודה ברכוש המשותף שאין עמה הרחבה או בניית דירות חדשות, נקבעו סדרי דין בפני המפקח בתביעה כאמור, וכך נקבע בסעיף:
בסעיף 71ג'(ה) לחוק המקרקעין, המוחל על הדיון בפני המפקח מכוח סעיף 6 לחוק בחיזוק נקבע כי:
״אין בפניה למפקח, כשלעצמה, כדי להוות עילה לעיכוב ביצוע ההרחבה, אלא אם כן הורה המפקח אחרת״.
משמעות סעיף זה היא: כי על מנת למנוע את העבודה ברכוש המשותף להם מתנגדים בעלי הדירות המיעוט בבית המשותף, יהיה עליהם לבקש מהמפקח לתת צו מניעה זמני עד לבירור תביעתם. יש להניח כי המפקח יבדוק אם יש למיעוט עילה לכאורה דהיינו, האם על פניו העבודה ברכוש המשותף המבוקשת אכן עלולה לפגוע בהם באופן מהותי.
כל עוד לא יינתן צו מניעה כאמור, יכולים בעלי הדירות בבית המשותף לבצע את עבודה ברכוש המשותף, במסגרת חיזוק הבניין רעידות אדמה לפי תמ"א 38.
סעיף 6 לחוק החיזוק מחיל על התביעה אותה יכול המיעוט להגיש למפקח על המקרקעין את סעיף 71ג'(ב) לחוק המקרקעין בו נקבע כי: "התביעה תוגש תוך 30 ימים מיום קבלת ההחלטה, ואם בעל הדירה לא היה נוכח בעת קבלת ההחלטה, תוך 30 ימים מיום המצאת ההחלטה; המפקח רשאי להאריך את המועד להגשת התביעה מטעמים מיוחדים שיירשמו".
בסעיף זה נקבעה במסגרת הזמן להגשת תביעה למפקח על ידי המיעוט.
כאמור, על מנת שההחלטה מכוח חוק החיזוק יהיה תוקף, לא די בקיום אסיפה כללית של בעלי הדירות בבית המשותף, אלא יש להחתים את מי שמסכים לביצוע הבניה ברכוש המשותף על הסכמה המאומתת על ידי עורך דין בדרך שמאמתים שטר עסקה.
לפיכך יש לקרוא את הסעיף בשינויים המחויבים דהיינו, כי מניין 30 הימים של הפנייה למפקח ייספר מהמועד בו רוב בעלי הדירות בבית המשותף חתמו על הסכמה לביצוע העבודות ברכוש המשותף.
למפקח זכות להאריך את תקופת ההתנגדות, כאשר יש להניח כי המפקח ישקול את הסיבה לאיחור מחד, ומאידך את הפגיעה שתגרם לרוב בעלי הדירות בבניין אם תאושר הארכת מועד להגשת התביעה.
כך לדוגמא, אם רוב בעלי הדירות בבניין התקשרו בהסכם עם קבלן לביצוע עבודות הבניה, מתוך הנחה כי המיעוט ויתר על זכותו לפנות למפקח מכוח סעיף 6 לחוק לאחר שחלפו 30 ימים ממועד חתימת רוב בעלי הדירות על הסכמה כאמור, וקבלת התביעה תחשוב את בעלי הרוב לתביעה בשל הפרת ההסכם עם הקבלן, קרוב לוודאי כי המפקח לא יאשר למיעוט אורכה להגשת תביעה, אלא אם קיימות נסיבות כבדות משקל המצדיקות את האיחור, אותם המפקח ישקול מול הנזק שעלול להיגרם ליתר בעלי הדירות ולקבלן.
גם סעיף 6 מחיל על הדיון בפני המפקח את סעיפים 73- 77 לחוק המקרקעין.
סעיף 6 לחוק החיזוק עוסק בתרופתם של מי מבעלי הדירות אשר מתנגדים לבנייה ברכוש המשותף, שאינן הרחבת יחידת דיור ו/או הוספת יחידות דיור, אלה יוכלו להגיש תביעה למפקח על המקרקעין.
לפי הסעיף הנ"ל, על אותו בעל דירה לפנות בתביעה למפקח, וכלשון הסעיף:
דהיינו כאשר קיים רוב לביצוע עבודות ברכוש המשותף, מבלי לשנות את מעמדו של הרכוש המשותף, ומבלי לבנות יחידות דיור נוספות או להרחיב את הקיימות, על המיעוט לפנות למפקח אם הוא מעוניין למנוע את ביצוע העבודות ברכוש המשותף.
בסעיף נקבע כי לבעלי דירות המיעוט המתנגדים לביצוע העבודות יש עילה לפנות למפקח רק כאשר לטענתם הם נפגעים "פגיעה מהותית" כתוצאה מהבנייה שאושרה על ידי הרוב.
לפיכך, לא כל פגיעה מצדיקה את התערבות המפקח, אלא רק ״פגיעה מהותית״. פגיעה מהותית יכולה להיות לדוגמא חסימה הגישה הנוחה לדירות הקרקע כתוצאה מהתקנת מעלית. סעיף 6 מחיל על התביעה המבוקשת לפי הסעיף את הוראות סעיף 71ג'(ד) לחוק המקרקעין:
מלשון הסעיף עולה כי על המפקח להתערב ברצון רוב בעלי הדירות בבית המשותף לבצע עבודות ברכוש המשותף רק כאשר העבודות יגרמו לדעתו ״לפגיעה מהותית״ במיעוט המתנגד לעבודות.
השאלה אם מדובר בפגיעה מהותית או בשיקול דעת המפקח.
במקרה בו לדעת המפקח הפגיעה שתיגרם למיעוט על ידי ביצוע העבודות היא מהותית ולא קיימת אפשרות לבצע את העבודות המבוקשות ברכוש המשותף באופן שונה, שתימנע את הפגיעה או שזו תמוזער, עלול המפקח לבטל את החלטת הרוב.
כאמור, אם ניתן לדעת המפקח לבצע את העבודה באופן שהפגיעה במיעוט תימנע או תמוזער, יש להניח כי המפקח יעדיף להורות על ביצוע שינויים בעבודות או על מתן הוראות אחרות כך שהעבודה ברכוש המשותף תתאפשר במגבלות אותם הוא יקבע.
סעיף 71ג'(ב) לחוק המקרקעין, בנוסחו המתוקן מכוח הוראות סעיף 6 לחוק החיזוק, מאפשר חלופה נוספת, כי המפקח יימנע מלבטל את החלטת הרוב לבצע עבודות ברכוש המשותף למרות הפגיעה המהותית שזו תגרום למיעוט בעלי הדירות בבניין, תוך מתן הוראות לפצות את המיעוט על הפגיעה האמורה.
דרך זו תאפשר את ביצוע חיזוק הבניין בפני רעידות אדמה במסגרת תמ"א 38, תוך ביצוע העבודות ברכוש המשותף כפי שרוב בעלי הדירות בבניין מעוניינים, אך תוך השבת מצב המיעוט לקדמותו בדרך של תשלום פיצוי על הפגיעה המהותית שתגרם להם כתוצאה מהבניה.
בדרך כלל הפיצוי ישקף את ירידת הערך של המיעוט כתוצאה מהפגיעה המהותית שנגרמה להם בשל עבודות הבניה המבוקשות ברכוש המשותף, גובה הפיצוי ייקבע בדרך כלל על ידי שמאי מכריע.
לעניין תביעה למפקח של הרוב המעוניין בבניית דירות חדשות ברכוש המשותף:
בסעיף 5(א) לחוק החיזוק נקבע כי:
סעיף זה מקנה למפקח סמכות להורות על ביצוע בניה ברכוש המשותף, לשם הקמת דרות חדשות, לשם הוצאת החלקים מן הרכוש המשותף לצורך הסדרת מקומות החניה והצמדתם ליחידת דיור /או ליחידות דיור כאמור, למרות התנגדות חלק מבעלי הדירות בבניין לבניה זו, ולהוצאת החלקים מהרכוש המשותף לצורך הסדרת מקומות חניה לדירות החדשות, אם תוגש למפקח תביעה לעשות כן מצד רוב בעלי הזכויות בבית המשותף, אשר בבעלותם 67% מהדירות בבניין המשותף ו 67% מהרכוש המשותף אשר צמודים לדירותיהם.
בחוק החיזוק לא נקבעו השיקולים אשר ינחו את המפקח בתביעה מכוח 5(א) לחוק החיזוק, וכל שנקבע בסעיף 5(ב) הוא כי:
המפקח יבדוק את טענות המתנגדים לתוספת הדירות לבניין באשר לפגיעה שתגרם להם לטענתם כתוצאה מהבניה המבוקשת, והוא ישקול טענות אלה מול חשיבות חיזוק הבניין בפני רעידות אדמה. במידת הצורך ייתן המפקח הוראות לשם מניעת פגיעה במתנגדים לתוספת הדירות ולהגנה עליהם, ככל שהדבר נדרש.
אם תביעת המיעוט המתנגד לבניית הדירות החדשות תדחה, יהיה עליהם להשתתף בעלות בנייד הדירות מחד, לפי סעיף 8(ג) לחוק החיזוק, אך מאידך הם יירשמו כבעלים של הדירות החדשות לפי סעיף 5(ד) לחוק.
כאשר מוגשת תביעה למפקח מכוח סעיף 5(א), קיימת בדרך כלל ברקע עסקה עם יזם, לפיכך המפקח יידרש במקרים רבים לבדוק את כדאיותה הכלכלית של העסקה, וכי זו אינה מקפחת את המיעוט המתנגד לבניית הדירות החדשות ואו הנוספות לבניין הקיים, לצורך כך יכול המפקח למנות שמאי אשר יסייע לו בבחינת טענות המיעוט נגד העסקה עם היזם הנבחר מטעם רוב בעלי הדירות.
המפקח יכול ה"גם להיעזר בשמאי על מנת לקבוע איזה דירות יקבל כל אחד מדיירי הבית המשותף שנהרס, בבניין החדש שיוקם לפי תמ"א 38/2 (מסלול הריסה בניה).
"בהלכת קלצו'ק" מנחה בית המשפט את המפקח לעשות שימוש "במבחן החבות" כאשר הוא בא לדון בתביעה מכוח חוק החיזוק. פסק דין מנחה זה אומץ זה מכבר על ידי המפקחים על המקרקעין כאשר הם דנו בתביעות מחוק החיזוק
כאמור, בסעיף 5א'(א) לחוק החיזוק נקבע, כי אם לא קיימת הסכמה של כל בעלי הדירות בבית המשותף להריסת בניין קיים ולהקמתו מחדש ״בהתאם לתוכנית החיזוק״ כאשר הכוונה היא לסעיף 14א' לנוסח תמ"א 38, רשאי המפקח, גם אם לא נתקבלה על כך ומראש של כלל בעלי הזכויות בבניין המשותף, לאפשר את ביצוען של העבודות, באמצעות הגשת תובענה מצד בעלי הזכויות שבעת להגשת התובענה היו בבעלותם שיעור של 67% מהנכסים בבניין המשותף ו 67% מהרכוש המשותף צמודים לנכסיהם, דהיינו, נכון לשנת 2023 מספיק רף הסכמה של 67% משטח הדירות בבית המשותף הצמודות לדירותיהם של הבעלים ו- 67% מרכוש משותף אשר צמודים אף הן לדירותיהם, ובפרט שהענק המפקח לכל בעל זכויות בבניין המשותף את ההזדמנות הנאותה להציג את טענותיו.
סעיף זה מאפשר למפקח להורות בעקבות תביעה שתוגש לו על ידי רוב בעלי הדירות בבית המשותף, על הריסת הבניין הקיים והקמתו מחדש לפי תמ"א 38/2.
המדובר בסעד מרחיק לכת, הפוגע בקניינם של בעלי דירות המתנגדים למהלך זה אשר גם דירתם תיהרס. סעיף זה דומה לסעיף 5(א) לחוק החיזוק, העוסק בתביעות הרוב למפקח על מנת שהוא יאפשר בניית דירות חדשות ברכוש המשותף, ואולם להבדיל מאותו סעיף נקבע בסעיף 5 א'(א) הנחיה למפקח לעניין השיקולים אותם עליו לשקול בין היתר בתביעת הרוב, וכך נקבע בסעיף.
לפי קביעה זו, על המפקח לבדוק את הנימוקים והנסיבות העומדים מאחורי התנגדות המיעוט להריסת הבניין ובכלל זה של דירותיהם, לשם הקמת הבניין מחדש לפי סעיף 14א' ל-תמ"א.
הסעיף כאמור מדבר על ״נסיבות מיוחדת״ אותן על המפקח לבדוק. סעיף זה מאפשר למפקח לשקול גם נסיבות אישיות של בעלי הדירות המתנגדים להריסת הבניין והקמתו מחדש, כגון גילם ומצב בריאותם, ו/או נסיבות אישיות אחרות למניעת פינויים מדירותיהם. יתכנו מקרים בהם סיבות או נסיבות אישיות אלה יביאו את המפקח להחלטה לא לאשר את הריסת הבניין והקמתו מחדש.
על הדיון בפני המפקח יחולו גם המבחנים אשר נקבעו על ידי בית המשפט בקשר לדיון בסעיפים האחרים של חוק החיזוק ובעיקר המבחנים והעקרונות שנקבעו בהלכת קלצוק.
בסעיף 5 א'(א) סיפא נקבע כי:
״הוראות סעיף 5 (ב) מאפשר למפקח להתנות תנאים ולתת הוראות באשר לעניין סדרי הרישום המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, כמו כן מאפשר הסעיף למנות עורך דין או רואה חשבון לשם ביצוע הבעולות הדרשות להוצאת החלטתו לפועל, ובהקשר של סעיף 5 א'(א), לשם הריסת הבניין והקמתו מחדש״. הפעלת ״הגנת החבות״ בתביעה לאפשר בניה מכוח ה-תמ"א הגנת החבות קרי, הגנת האחריות.
ב-"הלכת קלצוק" עוסק כבוד השופט יצחק כהן מבית המשפט המחוזי בחיפה בשאלת העיתוי בו קונה המפקח סמכות לדון בתביעה מכוח תמ"א 388.
בית המשפט קבע כי לאור נוסח סעף 2(א) לחוק החיזוק, המעמד בו המפקח מוסמך לדון בבקשה להיתר בניה לפי הוראות חוק החיזוק הוא, מועד מתן היתר בניה כמשמעותו בחוק החיזוק.
לפיכך דחה בית המשפט את הערעור שהוגש לו על החלטת המפקח לדחות תביעה שהוגשה לו על הסף בשל כך שהוגשה מוקדם מידי, בטרם ניתן היתר בניה.
למרות שהדברים שנקבעו בפסק הדין הם בבחינת אוביטר, הם היכו שורשים ומספר החלטות של מפקחים על הרישום מקרקעין אימצו את העקרונות שנקבעו על ידי בית המשפט "בהלכת קלצוק". לאור חשיבות הדברים כלשונם להלן:
בשלב הראשון סוקר כבוד השופט כהן את העקרונות של דיני הקניין בישראל, העומדים בבסיס חוק המקרקעין.
בהמשך מתייחס כבוד השופט אל הגנת החבות – הגנת האחריות:
דהיינו, הגנת החבות מעדיפה במקרים מסוימים את רצון הרוב לשפר את מצבם הקנייני, תוך מניעת האפשרות של המיעוט להטיל וטו על כל פעולה הנוגעת גם לקניינם, ותוך הפעלת מנגנון של פיצוי המיעוט במידה וזכיותיו נפגעות.
בהמשך הדברים קובע כבוד השופט כהן:
לאחר ניתוח פסק דין צודלר, אשר לדעת כבוד השופט כהן עשה למעשה שימוש ״בהגנת החבות״ ועל יסוד דברי ההסבר להצעת חוק החיזוק, מגיע השופט כהן למסקנה כי:
נדמה שהמחוקק מבקש לרכך את הגנת הקניין שניתנה לבעלי זכויות בבית משותף, באמצעות של הורדת הרף הסכמה הנחוצה לצורך מימוש עבודת הבניה ברכוש המשותף, כפי שכיום נעשה בפרויקטים של הריסה ובניה (מ- 80% ל – 67%). ודוק: אילו ביקש המחוקק להותיר את הגנת הקניין על כנה במקרה של עבודות לחיזוק הבית המשותף מפני רעידות אדמה, כי אז לא היה צריך לחוקק את חוק החיזוק, שכן את כל התשובות הראויות ניתן היה לשאוב מתוך חוק המקרקעין.
מהאמור לעיל עולה: כי לדעת בית המשפט המחוזי בחיפה, כאשר מוגשת למפקח תביעה מכוח חוק החיזוק, לאפשר את ביצוע עבודות הבניה ברכוש המשותף ובכלל זה הרחבת יחידות דיור הקיימות ובניית יחידות דיור חדשות, אין לבחון את בקשת הרוב לאפשר את ביצוע הבניה המבוקשת ואת טענות המיעוט המתנגד לבנייה, על פי עקרונות דיני הקניין הרגילים, אלא יש להפעיל הגנות קנייניות "מרוככות" יותר בדומה להגנת החבות, כך שהמיעוט המתנגד לבניה לא יוכל בדרך כלל למנוע אותה, ולכל יותר היותר בעלי דירות המיעוט יזכו לפיצוי אם הם נפגעים כתוצאה מביצוע העבודות האמורות.
את פסק הדין מסיים כבוד השופט כהן בדברים כדלקמן:
ואם פעל היזם בשוויון בין בעלי הזכויות בבית המשותף ובתום לב, וחישב את מכלול חישוביו בהתאם לנוסחאות העולות מסעיף 5 ״ל- חוק החיזוק״ אזי, זכויותיהם הקנייניות של המתנגדים לא תוכלנה להדוף את זכויותיהם הקנייניות של רוב בעלי הדירות, ולמפקח לא תהא העילה לדחות את בקשתם של רוב בעלי הדירות אלא יהא על המפקח לכפות על "הסרבן" את ביצוען של העבודות לחיזוק ובניית יחידות הדיור הנוספות לצורך מקור המימון של עבודת חיזוק הבניין ובניית יח"ד הנוספות, על אף הפגיעה הנגרמת לזכות הקניין של המיעוט.
להחלטה ב ״הלכת קלצוק״ חשיבות רבה לעניין הדיונים המתנהלים בפני המפקח מכוח חוק החיזוק.
בחינת התנגדויות בעלי דירות המיעוט לפי ״הגנת החבות״, מאפשרת למפקח לאשר במרבית המקרים את תביעת הרוב לאשר בניה של דירות חדשות ברכוש המשות על ידי יזם אשר יחזק בתמורה את הבניין וישדרג אותו. וכן לאשר את הרחבת יחידות הדיור הקיימות מכוח תמ"א.
עוד לא יבשה הדיו על החלטת בית המשפט ב-הלכת קלצוק, והחלטות המפקחים על רישום המקרקעין אימצו את עקרונות פס"ד.
כך לדוגמא: אימצה המפקחת בפתח תקווה את עקרונות פס"ד בדיון בתביעה מכוח חוק חיזוק. לסיכום, כאשר המפקח דן בתביעה מכוח חוק החיזוק, עליו להפעיל את ״הגנת החבות״. ולאפשר את ביצוע הבניה ברכוש המשותף חרף התנגדות המיעוט, אם הדבר נחוץ על מנת לאפשר לרוב בעלי הדירות בבית המשותף לחזק את הבניין בפני רעידות אדמה ולשדרג אותו, תוך מתן הוראה על מתן פיצוי למיעוט במידה והוא נפגע כתוצאה מביצוע העבודות.
לעניין מינוי שמאי במסגרת תביעה בפני המפקח ולאור הוראות סעיף 6א' לחוק החיזוק נקבע כי:
כאמור לעיל, המפקח עשוי להיזקק לחוות דעת שמאי במסגרת תביעה המתבררת בפניו מכוח סעיף 5(א) לחוק החיזוק, העוסק בתביעת הרוב לאפשר בניית דירות חדשות בבניין הקיים, ובתביעה לפי סעיף 5א' לחוק החיזוק, העוסק בתביעת הרוב לאפשר את הריסת הבניין והקמתו מחדש, בעיקר על מנת לבדוק את סבירות העסקה עם היזם עמו מעוניין הרוב להתקשר, לשם בניית דירות חדשות בבניין הקיים תמורת חיזוק הבניין, שדרוגו, ביצוע עבודות ברכוש המשותף וכיו"ב, או לשם הריסת הבניין והקמת מחדש. כמו כן, ניתן להיעזר בחוות דעת שמאי לשם קביעת הדירות שיקבלו בעלי הדירות בית המשותף, שנהרס בבניין החדש שיוקם תחת זה שנהרס.
