תמ"א 38 תיקון 2

השינוי המהותי ביותר בנוסח המקורי של תמ״א 38 הוכנס בשינוי מספר 2 לתמ״א 38 כאשר הוסף בו סעיף 14א׳. עד כניסת שינוי מספר 2 לתוקף, אפשרה התמ״א 38 רק לחזק את המבנה הקיים בפני רעידות אדמה, כנגד האפשרות לאשר תוספות בניה למבנה הקיים.

בשינוי מס׳ 2 נקבעה אפשרות נוספת להשגת מטרת התמ״א 38, של חיזוק מבנים אשר אינם עומדים בתקן 413, כאשר הוסף לתמ״א סעיף 14א׳ המאפשר להרוס מבנה הדורש חיזוק והקמתו מחדש, לפי זכויות הבניה מכוח התוכנית החלות על המגרש, בתוספת זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח התמ״א. ניתן להבין את הרציונל העומד מאחורי האפשרות של הריסת מבנה קיים והקמתו מחדש כדלקמן:

בסעיף 14א׳ לתמ״א 38 נקבע כי:

הרשות המקומית רשאית לאפשר הריסת מבנה אשר הוצא היתר לבנייתו קודם ה- 1בינואר 1980 ונקבע על ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה כאמור בסעיפים 8 ו-9 ,והקמתו מחדש בתוספת זכויות בניה בהתאם לאמור בסעיפים 11, 12, ו-14 לתמ"א לפי העניין אם התקיימו תנאים אלה:

א.יעוד המבנה החדש וזכויות הבניה יהיו בהתאם לתוכניות התקפות במקום בענין תוספות זכויות הבניה המשתקפים בתוכנית תמ"א 38.

א1. אף על פי כן, בסע' 13 לתוכנית תמ"א 38, חלה במקום תוכנית מפורטת או תכניות מפורטות ונותרו זכויות בניה שטרם מומשו, יחולו זכויות בניה מכוח התוכנית כאמור בנוסף על הזכויות מכוח סעיפים,11, 12, 14 לתמ"א לפי העניין. והכל בכפוף לשיקול דעת הרשות המקומית כאמור בסעיפים 22-21.

א2. בחנה הרשות את השלכות וההשתלבות במרחב הסמוך למבנה.

א3. המבנה החדש יכלול מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור חדשה.

ב. הוראות סעיפים,11, 15 ו-16 לעניין התרת חריגה של קווי המבנה יחולו על המבנה החדש, יובהר כי תאופשר בנית חנייה   תת-קרקעית עד לגבול המגרש בשטח כפי הנדרש על פי הוראות החוק או התקנות.

ג. הצגת פתרון חניה לשביעות רצונו של מהנדס הרשות המקומית.

ד. הגשת התוכנית והמסמכים הבאים:

(1) תוכניות לעיצוב המבנה. תוכנית כאמור תוכן בהתאם להוראות הבניה הקבועות בתוכנית מפורטת שחלה במקום.

(2) תוכנית פיתוח של המגרש כולל שטחי חניה, התשתיות של המבנה, גדרות (אם נדרשות), שטחי גינון, שבילים וכו'.

ה. עמידה בדרישות סעיפים, 26 ו-27 בתוכנית זו, בשינויים מתחייבים.

ו. הוראות סעיף זה לא יחולו על מבנים שמיועדים לשימור ומבנים בעלי ערך היסטורי ואדריכלי.

כאשר המבנה אותו מבקשים להרוס ולהקים מחדש לפי סעיף 14א׳ לתמ״א 38 מאוכלס, המדובר למעשה במעין תוכנית פינוי בינוי, שבו היזם הורס את המבנה הקיים ובונה מבנה חדש תחתיו, תוך הענקת יחידות דיור משופרות לבעלי יחידות הדיור במבנה שנהרס.

נקבע בתוכנית תמ"א 38 כי סע' 14א יחול על כל סוגי הבניינים ובפרט אלה אשר מיועדים למגורים וכאלה המיועדים לצורך שימושים אחרים כמו למשל: למסחר, למשרדים ולתעשייה וכיו״ב.

השאלה העולה היא, על אלו מבנים חל סעיף 14א׳ לתמ״א 38:                                                                             

סעיף 14א׳ קובע כי רשות מקומית יכולה לאפשר הריסת מבנה והקמתו מחדש בתוספת של שטחים מבונים בהתאם לסעיפים 14,12,11 לתוכנית תמ״א 38, ובתנאי כי היתרי הבניה להקמתו של המבנה אותו מבוקש להרוס הוא לפני יום ה -1 בינואר 1980, ונקבע על ידי מהנדס בכתב כי עולה הצורך בחיזוק המבנה כנגד רעידות אדמה כאמור בסעיפים 9-8 לתמ״א 38.

נראה שהדבר אינו מוזכר בסעיף 14א', הסעיף יחול גם על מבנים אשר בוצעה בהם תוספות של שטחי בניה לאחר יום 1.1.80,

לפי הוראות סעיף 4.2 לתמ״א 38, שכן אין סיבה נראית לעין שלא להחיל את הסעיף גם על מבנים אלה.

תנאי לאפשרות הריסת המבנה והקמתו מחדש לפי סעיף 14א׳ לתמ״א 38 הוא, כי נקבע על ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה כאמור, בסעיפים 9-8 לתמ״א 38.

בסעיפים אלה קבועים התנאים המקדמיים בהם יש לעמוד על מנת שניתן יהיה לאשר חיזוק מבנה קיים בפני רעידות אדמה לפי תמ״א 38, וליהנות מזכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח התמ״א 38  אותן ניתן לאשר מכוח התמ״א לשם עידוד ביצוע החיזוק כאמור:      

סעיף 8: לתמ״א 38: דורש המצאת חוות דעת של מהנדס הקובעת כי המבנה הקיים אותו מבקשים להרוס דורש חיזוק.

סעיף 9: לתמ״א 38: מחייב את מבקש ההיתר בניה להמציא למהנדס הוועדה המקומית את כל המסמכים בנספח 2 לתמ״א 38. נספח 2: מדובר על נספח אשר תחולתו ועיסוקו של נספח זה הוא: בקרה הנדסית על המבנה טעון החיזוק.

חלק מהמסמכים המפורטים בנספח מס׳ 2 נועדו להוכיח את מצבו של המבנה הדורש חיזוק, ולפיכך יש להגיש מסמכים אלה גם כאשר מבוקש היתר להריסת המבנה והקמתו מחדש לפי סעיף 14א׳ לתמ״א. ואולם, חלק מהמסמכים המפורטים בנספח מס׳ 2 לתמ״א 38 אינם רלוונטיים כאשר מבקשים להרוס את מבנה קיים ולהקימו מחדש, כגון כל אותם מסמכים אשר מטרתם להראות כיצד בדעת מבקש ההיתר לחזק את המבנה הקיים לפיכך יש להחיל את הוראות סעיף 9 לתוכנית תמ״א 38 בשינויים המתחייבים, ויש להגיש למהנדס הוועדה המקומית רק את המסמכים הרלוונטיים לפי העניין.

זכויות הבניה אותן רשאית הוועדה המקומית לאשר למבנה החדש שיוקם – בסעיף 14א׳ רישא נקבע כי את המבנה החדש שיוקם ניתן לבנות לפי התוכנית המפורטת החלות במקום בתוספות זכויות הבניה בהתאם לאמור בסעיפים14,12,11 לתמ״א 38 לפי העניין… וכן בתוספת שטחי הבניה האמורים בתוכנית זו כלשון סעיף 14א׳(א).

סעיף זה פורש על ידי הוועדות המקומיות בשני אופנים, חלק מהוועדות המקומיות פירשו את סעיף 14א׳ כך, שזכויות הבניה אותן ניתן לאשר במבנה החדש שיוקם, הן אותן זכויות בניה שניתן היה לממש בפועל במבנה טרם הריסתו, מתוך זכויות הבניה המפורטת בסעיפים 14,12,11 לתמ״א 38 ולא מעבר לכך.

ועדות מקומיות אחרות פירשו את הוראות התמ״א 38 בצורה רחבה יותר דהיינו, כי כאשר הורסים מבנה קיים ומקימים במקומו מבנה חדש, ניתן לאשר למבנה החדש, בנוסף לזכויות הבניה מכוח התוכנית החלות במקום, את כל תוספות הבניה מכוח סעיפים 12,11 ו-14 לתמ״א 38, ללא קשר לשאלה אלו זכויות בניה היה ניתן לממש בפועל במבנה שנהרס.

הנושא נדון והוכרע על ידי ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב בערר גב/5068/12.

"סעיף 14א׳ לתמ״א 38 הוסף לתמ״א בשינוי מספר 2. הסעיף מאפשר הריסת מבנה שהוראות התמ״א 38 חלים עליו ובנייתו מחדש, כאשר הסעיף קובע לעניין זכויות הבניה המותרות במבנה החדש כדלקמן: יעוד המבנה החדש ושטחי הבניה יהיו לפי התוכנית המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתוכנית זו".

״יעוד המבנה החדש בתוספת שטחי הבניה יהיו לפי התוכנית המפורטת שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתוכנית זו״.

הצדדים חלוקים ביניהם באשר למשמעות הסיפא לסעיף 14א׳(א) הקובע כי שטחי הבניה הנוספים אשר יותרו במבנה החדש, מעבר לשטחי הבניה על פי התוכנית המפורטת החלות במקום, יהיו ״בתוספת שטחי הבניה האמורים בתוכנית זו״.

לדעת הרשות המקומית, כאשר הורסים מבנה טעון חיזוק ובונים אותו מחדש לפי סעיף 14א׳ לתמ״א 38 יש לבדוק מהם זכויות הבניה אותן ניתן לבנות על המבנה הקיים מכוח תמ״א 38, זכויות אלה מועברות למבנה החדש, ורק אותן ניתן לאשר כתוספת לזכויות הבניה המותרות על המגרש מכוח התוכנית החלות במקום.

כך לדוגמא, אם המבנה הקיים בנוי על קווי המבנה המחייבים על פי התוכנית החלה במקום, כך שלא ניתן לממש באותו מבנה את זכויות הבניה הקבועות בסעיף, 11.2 לתוכנית תמ"א 38 של 25 מ"ר לצורך הרחבת הדירות הקיימות, או בניית אגף נוסף לפי סעיף 11.1.3 לתוכנית תמ"א 38 גם אם קווי המבנה יוקטנו בהתאם למותר על פי תמ"א דהיינו: (2-2-2-3), ובאותו בנין לא קיימת קומה מפולשת, הרי שתוספת הבניה היחידה אותה ניתן לנצל מתוך סל תמריצי החיזוק הקבועים בתוכנית תמ"א 38 היא רק הקמת קומה נוספת.

במקרה כזה, לפי הבנת הרשות המקומית את הוראות סעיף 14א׳(א) לתוכנית תמ"א 38, אם מבנה זה ייהרס ויוקם במקומו מבנה חדש, יהיה המבנה החדש זכאי לתוספת קומה אחת מתוכנית תמ"א 38 בלבד. במילים אחרות, לדעת הוועדה המקומית, המשמעות של הוראות סעיף 14א'(א) לתמ"א, כי יהיה ניתן לבנות את המבנה החדש לפי זכויות הבניה על פי התוכנית החלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתוכנית זו היא, כי רק אותן זכויות בניה שניתן יהיה לממש בפועל מתוך סל תמריצי החיזוק של תמ"א 38 במבנה הקיים, יהיה ניתן לממש במבנה החדש שייבנה, אך לא מעבר לכך.

לטענת העוררים, פרשנות זו של הרשות המקומית שגויה, לטענתם, מי שבוחר להורס מבנה טעון חיזוק ולבנותו לפי סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38, זכאי לקבל את כל תמריצי החיזוק המפורטים בסעיף 11 לתמ"א. ללא קשר לשאלה אילו תמריצים ניתן היה לנצל במבנה שנהרס.

כך לטענתם, בדוגמא לעיל, למרות שבמבנה שנהרס לא היה ניתן לנצל את הזכות להרחיב את הדירות הקיימות ב- 25 מ"ר ואת הזכות לסגור את הקומה המפולשת בשל צורת הבינוי של אותו מבנה קיים, הרי משנהרס המבנה והוא נבנה מחדש בהתאם להוראות סעיף 14א' לתמ"א, ניתן יהיה לאשר את מלוא הזכויות על פי תמ"א 38 דהיינו, הרשות המקומית תהיה רשאית לאשר תוספת של 25 מ"ר לצורך הרחבת יחידות הדיור אשר תיבנינה במבנה החדש, וכן במידה והתוכנית החלה במקום מאפשרת הקמת קומת עמודים מפולשת, תהיה רשאית הוועדה המקומית לאשר ולמלא קומה זו וזאת בנוסף לזכות להוסיף קומה או לבנות אגף במבנה החדש.

לאור נוסחו של סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38, הצדק הוא עם העוררים. סעיף 14א'(א) קובע באופן מפורש כי משנהרס מבנה שהוצא היתר לבנייתו קודם ה-1 בינואר 1980 ונקבע על ידי מהנדס כי יש צורך בחיזוק המבנה בפני רעידות אדמה, זכויות הבניה של המבנה החדש יהיו לפי "התוכנית המפורטות שחלות במקום בתוספת שטחי הבניה האמורים בתוכנית זו דהיינו, בתוספת כל הזכויות אותן ניתן לקבל מכוח הוראות תמ"א 38. הרשות המקומית בפרשנותה קוראת לתוך הסעיף את מה שאין בו, שכן סעיף 14א'(א) לתוכנית תמ"א 38 אינו קובע כי ניתן יהיה להוסיף לזכויות הבניה המותרות על פי התוכנית המפורטת החלה במקום רק את זכויות הבניה אותן ניתן היה לנצל מכוח תמ"א 38 במבנה שנהרס.

מטרת שינוי מספר 2 לתוכנית תמ"א 38, אשר מאפשר הריסת מבנה טעון חיזוק ובנייתו מחדש, בתוספת הזכויות המותרת על פי תמ"א 38. גם אם לא היה ניתן לנצל זכויות אלה במבנה הקיים. הדבר אמור להוות תמריץ לבחור בדרך זו, של הריסת המבנה הקיים ובנייתו מחדש.

לנוכח האמור, משנהרס מבנה אשר הוצא היתר לבנייתו טרם ה- 1 בינואר 1980, ושנקבע על ידי מהנדס שיש צורך בחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה, והוא נהרס ונבנה מחדש במסגרת סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38, הרשות המקומית רשאית לאשר את מלוא שטחי הבניה אותם ניתן לקבל לפי תמ"א 38, דהיינו סגירה ומילוי של הקומה המפולשת, ככל והתוכנית החלה במקום מאפשרת בניית קומה מפולשת, ותוספת קומה או אגף וכן בנוסף תוספת של 25 מ"ר לכל יחידת דיור אותן ניתן לבנות במבנה החדש.

במקרה כזה אין עוד משמעות או חשיבות לשאלה, אילו זכויות מתוך סל תמריצי החיזוק לפי תמ"א 38 ניתן היה לנצל ולקבל במבנה שנהרס.

יש לציין כי החלטת ועדת הערר המחוזית בערר גב 5068/12 התייחסה לסעיף 14א' ולהוראות תמ"א 38 ערב כניסת שינוי מס' 3 לתוכנית תמ"א 38 לתוקף, ולפיכך ההפניה לסעיפי התמ"א דורשים התאמה למספרי הסעיפים בנוסח התקף היום. מסיבה זו גם ההחלטה אינה מתייחסת לאפשרות לאשר תוספת של עד חצי קומה מכוח סעיפי תמ"א, תוספת שלא הייתה קיימת ערב כניסת שינוי מס' 3 לתוקף.

החלטת ועדת הערר המחוזית דלעיל מבהירה, כי כאשר נהרס מבנה קיים, ומוקם תחתיו מבנה חדש לפי הוראות סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38, ניתן יהיה לאשר למבנה החדש את זכויות הבנייה אותן רשאית הרשות המקומית לאשר מכוח סעיפים 14-11 לתמ"א לפי העניין, בנוסף לזכויות הבניה שנקבעו בתוכניות החלות במקום.

להלן מספר דגשים לעניין תוספת זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיפים 12,11, ו14 לתמ"א לפי העניין , למבנה החדש שיוקם לפי הוראות סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38.

הוספת שטח בגין סגירה ומילוי הקומה המפולשת: בסעיף 11.1.1 לתוכנית תמ"א 38 נקבע, כי הרשות המקומית תהיה רשאית לאשר סגירה ומילוי של קומה מפולשת במבנה קיים המיועד למגורים, בתנאים המפורטים באותו סעיף.

במקום בו התוכנית החלות במקום מאפשרות הקמת מבנה עם קומת עמודים מפולשת, ניתן יהיה לאשר לבנות את המבנה החדש ללא הקומה המפולשת, ולאפשר את ניצול השטח הנותר בקומת הכניסה לאחר בנית השטחים הציבורים הנדרשים לשם בניית יחידות דיור, או לשם בניית שטחים אשר ישמשו לשימושים אחרים המותרים במגרש על פי התוכנית החלות במקום. כאשר התוכנית המפורטת החלה במקום קובעת כי הבניה תתבצע ללא קומה מפולשת, לא יהיה ניתן לאשר במבנה שיוקם מחדש את שטחי הבניה מכוח הוראות סעיף 11.1.1 לתוכנית תמ"א 38.

תוספת זכויות בנייה בגין הקמת עד 2 קומות נוספות או הקמת אגף נוסף:

סעיף 11.1.2 לתוכנית תמ"א 38 מאפשר לוועדה המקומות לאשר הקמה של עד שתי קומות למבנה המיועד למגורים, כאשר בסעיף 11.1.2(א) לתוכנית תמ"א נקבע כי ״הקומה או הקומות הנוספות לא יחרגו מקו ההיקף של הקומות שמתחתיהן….״.

סעיף 11.1.4(ב) לתוכנית תמ"א מאפשר הקמת אגף נוסף בשטח כולל של עד שתי קומות טיפוסיות במבנה הקיים.

לפי סעיף 11.2(ד) לתוכנית תמ"א 38, הקמת קומה או קומות והקמת אגף נוסף הן זכויות חלופיות או משלימות דהיינו, ניתן לשלב ביניהן, ובלבד שאם נעשה השילוב של הדרכים כאמור, לא יעלה כלל השטח הנוסף כאמור בפסקה זו על שטח של שתי קומות.

כאשר מדובר בהקמת מבנה חדש אין משמעות לאפשרות של הקמת אגף נוסף מכוח הוראות סעיף 11.1.4(ב) לתוכנית תמ"א 38, שכן מבחינה תכנונית השטח אותו ניתן להקים כאגף נוסף, של עד שתי קומות טיפוסיות נבלע בתוך המבנה החדש שיוקם.

ולפיכך, זכויות הבניה אותן ניתן לאשר כתוספת לזכויות הבנייה להקמת המבנה החדש, לפי התוכנית החלות מכוח סעיף 11.1.2 ו 11.1.4(ב), יהיו בשטח של עד שתי קומות במבנה אותו נתן להקים מכוח התוכנית החלות על המגרש דהיינו, השטח הנוסף אותו ניתן לאשר ייגזר משטח הקומות של המבנה שניתן להקים על המגרש לפי התוכנית החלות במקום.

ניתן יהיה לאשר בניית שטח זה בדרך של הוספת עד שתי קומות מעבר לקומות אותן ניתן לבנות לפי התוכנית המפורטות החלות על המגרש, או בדרך של הטמעת השטח הנוסף בקומות המבנה אותן ניתן לבנות מכוח התוכנית החלות במקום.

תוספת של עד 25 מ"ר בגין כל יחידת דיור: סעיף 11.4(ה) מאפשר לוועדה המקומית לאשר תוספת של עד 25 מ״ר להרחבת כל אחת מיחידות הדיור במבנה הקיים, ניתן לאשר תוספת שטחים זו גם למבנה החדש שיוקם לפי סעיף 14א׳ לתמ״א 38.

כאמור בסעיף 11.1.4(ה) נקבע כי, שטח ההרחבה של עד 25 מ״ר לכל יחידת דיור חייב לכלול מרחב מוגן דירתי. כאשר מקימים מבנה חדש לפי סעיף 14א׳, כל דירה חדשה שנבנית חייבת לכלול מרחב מוגן דירתי, לפיכך באופן מעשי, השטח אותו ניתן להוסיף בגין כל דירה במבנה החדש הוא 13 מטר בלבד שכן, לא ניתן לקבל פעמיים את השטח בגין הממ״ד.

כך נקבע בין היתר בערר גב/12/5068 כי:

״לעניין תוספת 25 מ״ר לכל דירה אותה ניתן לבנות במבנה החדש ברצוננו להבהיר, כי מדובר בתוספת של 13 מטר בלבד לכל יחידת דיור שכן, משנהרס מבנה קיים והוא הוא הוקם מחדש, הוא חייב ממילא בבניית ממ״ד, כאשר שטחי הממ״ד אלה באים מכוח התוכנית החלה במקום, או במידה ואותה תוכנית אושרה לפני חובת כניסת הממ״ד לתוקף דהיינו, בחודש מרץ 1992,זכויות הבנייה לבניית ממ״ד באות מתוקף סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה תשכ״ה- 1965".

לאור הוראות סעיף 11.2(ב) לתמ״א 38 שטח ההרחבה של 25 מ״ר של דירה תכלול ממ״ד הרי שאם יחידות הדיור במבנה החדש כוללת ממ״ד, ממילא השטח הנוסף אותו ניתן לאשר מכוח הוראות תמ״א 38 להרחבת אותן דירות הוא 13 מטר בלבד, שכן יש להפחית את שטח הממ״ד משטח הרחבת הדירות המותר של 25 מ״ר.

במילים אחרות, את השטח הנוסף של 12 מטר ברוטו בגין ממ״ד מקבלים רק פעם אחת. את השטח של עד 25 מ"ר ניתן לאשר בגין כל הדירות אותן לבנות במבנה החדש, הן בשל אלה מכוח התוכנית החלות במקום, והן בשל אלה הנבנות בשטחי הבניה הנוספים אותם ניתן לאשר לבנות מכוח תמ"א 38, הסיבה לכך מובאת בערר גב5068/12 הנ"ל שם נקבע כי:

״בנוסף, בבניית מבנה חדש ניתן לדעתנו לאשר את התוספת של 25 מ"ר (כשהם למעשה 13 מ"ר כמוסבר לעיל) לא רק בגין יחידות דיור אותן ניתן היה לבנות על פי התוכנית החלות במקום, אלא גם בגין יחידות הדיור הנוספות אותן ניתן לבנות מכוח תמ"א 38 (שייבנו בשטחי הבניה הנוספים מכוח התמ"א). הסיבה לכך היא, כי על פי הוראות התמ"א, כאשר מוסיפים יחידות דיור למבנה הקיים, בקומות הנוספות או בדרך של סגירת הקומה המפולשת, שטח הקומה הנוספת אותה ניתן לבנות בשטח הקומה המפולשת הניתנת לסגירה, כוללת את שטח הרחבת יחידות הדיור בקומה שמתחת לקומה הנוספת או מעל לקומה המפולשת, כך שהדירות החדשה אשר נוצרות כוללות גם את שטח ההרחבה של 25 מ"ר״.

הוספת זכויות בגין קומה חלקית: סעיף 11.1.3 מאפשר לוועדה המקומית לאשר הוספת קומה חלקית אשר תהיה בשטח של עד מחצית הקומה שמתחתיה, או לחלופין, בשטח אותו ניתן לאשר מכוח תוכנית גגות החלה במקום.

ניתן יהיה לאשר הוספת זכויות בניה למבנה החדש המוקם מכוח סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38 לשם הקמת קומה חלקית, כאשר יהיה על הרשות המקומית להחליט אם היא מאשרת זכויות בניה אלה בשטח של מחצית משטח הקומה העליונה אותה ניתן לבנות מכוח התוכנית החלות במקום, או בשטח אותו ניתן לאשר מכוח תוכנית גגות החלה על המגרש (ככל שחלה תוכנית כזו).

זכויות הבניה אותן ניתן להוסיף במקרה של הריסת ״מבנה נמוך״ והקמתו מחדש:

בסעיף 12 לתוכנית תמ"א 38 החל על ״מבנה נמוך״ נקבע כי, במבנה הבנוי על מגרש אשר כל התוכנית החלות המפורטות החלות עליו ניתן לבנות שגובהם לא עולה על שתי קומות, וששטחם אינו עולה על 400 מ"ר, יהיה ניתן לאשר סגירה של הקומה המפולשת או הוספת שטח כולל של עד 25 מטר לשם הרחבת יחידות הדיור הקיימות כנגד חיזוק המבנה .

במקרה של הריסת מבנה אמור והקמתו מחדש, אם על פי התוכנית החלות במקום ניתן לבנות במבנה קומה מפולשת, ניתן יהיה לאשר לבנות את המבנה החדש ללא הקומה המפולשת, ולאפשר את ניצול השטח הנותר בכניסה לאחר בניית השטחים הציבוריים הנדרשים לשם בניית שטחים אשר יחוברו ליחידות הדיור בקומה מעל שכן, בסעיף 12 לתמ"א נקבע כי שטח הקומה המפולשת שייסגר "במבנה הנמוך" יוכל לשמש רק לשם הרחבת יחידות הדיור הקיימות במבנה , המצויות מעל הקומה המפולשת.

אם התוכנית החלה במקום אינה מאפשרת הקמת קומת עמודים מפולשת, סך השטחים אותם ניתן יהיה לאשר ולהוסיף למבנה החדש שיוקם יעמוד על 25 מ"ר סך הכול. ספק אם תוספת זו תצדיק את הריסת המבנה הקיים והקמתו מחדש לפי סעיף 14א'.

זכויות הבניה אותן ניתן להוסיף במקרה של הריסת מבנה שאינו מיועד למגורים: לפי סעיף 14 לתוכנית תמ"א 38, כנגד חיזוק מבנה שאינו מיועד למגורים מוסמכת הוועדה המקומית להוסיף לזכויות הבניה להקמת מבנה זה מכוח התוכנית החלות, תוספת של עד קומה טיפוסית אחת. שטח ״הקומה הטיפוסית״ צריך להיגזר משטח הקומה הטיפוסית אותה ניתן לבנות במבנה החדש, על פי התוכנית החלות במקום.

ניתן יהיה לאשר בניית שטח זה בדרך של הוספת קומה מעבר לקומות אותן ניתן לבנות מכוח התוכנית המפורטות החלות על המגרש, או בדרך של הטמעת השטח הנוסף בקומות המבנה אותן ניתן לבנות מכוח התוכנית החלות במקום.

הוספת זכויות בניה להקמת מעלית: סעיף 16 לתוכנית תמ"א 38 מעניק זכויות בניה להקמת מעלית, גם כאשר לא קיימת חובה להקים מעליות על פי חוק התכנון והבניה ותקנותיו.

ניתן יהיה לאשר זכויות בניה אלה גם במבנה החדש שיוקם לפי סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38, כאשר התוכנית החלות במקום אינן מעניקות זכויות בניה להקמת מעלית/מעליות.

יצוין כי התוצאה של הענקת זכויות בניה כאמור הינה בין היתר, שלילת האפשרות לאשר הקלה אחוזית להקמת מעלית במבנה .

שלב מתודי של תכנון המבנה אותו ניתן להקים לפי התוכנית החלות המפורטות החלות על המגרש:

על מנת קבוע א זכויות הבניה הנוספות אותן רשאית הוועדה המקומית מכוח סעיפים 12,11 ו 14 לתוכנית תמ"א 38 ולפי העניין, למבנה החדש שיוקם, לפי סעיף 14א', רצוי לבצע שלב מתודי של תכנון המבנה אותו ניתן לבנות לפי התוכנית החלות על המגרש קודם הוספת זכויות הבניה מכוח תמ"א 38.

תכנון כזה, אשר יציג את המבנה לפי קווי המבנה , מספר הקומות ומספר הדירות לפי התוכנית החלות במקום, יאפשר להגדיר במבנה זה, על מנת לקבוע את השטח של שתי הקומות אותו ניתן לאשר כתוספת למבנה ואת השטח של חצי הקומה אותו ניתן לאשר ולהוסיף, את מספר יחידות הדיור אותן ניתן לבנות במבנה מכוח התוכנית החלות לשם חישוב השטח אותו ניתן להוסיף בגין כל יחידת דיור וכיו"ב.

ללא ביצוע של  תכנוני מתודי כאמור, יהיה קשה להגדיר ולקבוע את זכויות הבניה הנוספות אותן ניתן לאשר למבנה החדש מכוח תמ"א 38.

הריסת מבנה והקמתו מחדש כאשר קיימות זכויות בניה בלתי ממומשות על המגרש: בסעיף 14א'(א1) לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי:

אף על פי סעיף 13 לתוכנית תמ"א 38, חלות במקום תוכניות תקפות ו/או תוכנית תקפה ושמכוחן נותרו שטחי בניה אשר טרם מומשו, אזי יתווספו שטחי בניה מכוח תוכניות תקפות, בנוסף על השטחים מכוח הסעיפים 12,11 ו 14 לתוכנית תמ"א 38 לפי העניין. והכל בכפוף לשיקול הדעת של הרשות המקומית כפי שנקבע בסעיפים 22-21 לתוכנית תמ"א 38.

בסעיף 13 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי, כאשר קיימות זכויות בניה בלתי ממומשות מכוח תוכנית מפורטת , במגרש המיועד למגורים עליו קיים מבנה הדורש חיזוק, יש לחזק את המבנה בשעת מימוש אותן זכויות בניה לפי תקן 413, ויראו את הבניה המבוצעת מכוח זכויות הבניה הבלתי ממומשות כאילו היא בוצעה מכוח תמ"א 38,עד לתקרת הזכויות אותן היה ניתן לאשר במגרש מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38. במקרה זה, זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 תהיינה חופפת לזכויות הבניה הבלתי ממומשות, והן תקוזזנה מולן.

בסעיף 14א'(א1) לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי, הוראה זו אינה חלה כאשר הורסים מבנה ומקימים אותו מחדש לפי סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38. במקרה כזה תאשר הוועדה המקומית את זכויות הבניה הבלתי ממומשות מכוח התוכנית החלות במקום, ובנוסף תהיה הוועדה המקומית רשאית לאשר את זכויות הבניה מכוח סעיפים 14-11לתמ"א  לפי העניין.

סעיף זה מעניק עדיפות מובהקת להריסת המבנה והקמתו מחדש באותם מקרים בהם קיימות זכויות בניה בלתי ממומשות על המגרש שכן, אם יחוזק המבנה הקיים, תקוזזנה זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 מול  זכויות הבניה הבלתי ממומשות, ואילו המבנה ייהרס ויקום מחדש, יאושרו זכויות הבניה מכוח התוכניות החלות במקום, ובנוסף תהיה הוועדה המקומית רשאית לאשר את כל זכויות הבנייה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.

תוכנית תמ"א 38 מדגישה פעם נוספת, כי לא חלה על הוועדה המקומית חובה לאשר את כל זכויות הבניה אותן הותר לה לאשר על פי סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, וכי הוועדה המקומית מוסמכת לאשר רק חלק מאותן זכויות לאור סעיפים 22-21 לתוכנית תמ"א 38.

להוראה זו חשיבות מיוחדת כאשר אנו עוסקים בהריסת המבנה והקמתו מחדש שכן צרוף זכויות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, עלול ליצור מבנה בנפח בניה גדול וחריג לסביבה. לפיכך על הוועדה המקומית להפעיל שיקול דעת מיוחד כאשר היא מאשרת הריסת מבנה והקמתו מחדש. לעניין השאלה אלו תוספות בניה ובאיזה היקף ראוי לאשר? בכל מקרה ומקרה לאור מיקומו של המבנה והשתלבותו בסביבה הקרובה וכיו"ב.

חובת בנייד ממ"ד ביחידות הדיור החדשות:  בסעיף 14א׳(א3) נקבע כי ״המבנה החדש יכלול מרחב מוגן דירתי לכל יחידת דיור חדשה״. סעיף זה מותר שכן על פי תקנות התגוננות האזרחית, קיימת חובה לבנות ממ"ד בכל דירה חדשה אותה בונים היום.

עם זאת באותם המקרים בהם התוכנית שחלה במקום לא העניקה זכויות את זכויות הבניה להקמת ממ"דים, ניתן יהיה לבסס את זכויות הבנייה לבנייתם על הוראת סעיף זה, ולא יהיה צורך לבסס את זכויות הבניה על פי סעיף 151(ג) לחוק התכנון והבניה, המוסיף זכויות בניה לבניית ממ"דים באותם מקרים בהם התוכנית שחלה במקום קיבלה תוקף קודם כניסת חובת בניית ממ"ד לתוקף.

קווי המבנה של המבנה החדש שיוקם: עד כניסת שינוי מס' 3 לתוקף, קבעה תמ"א 38 כי במקרה של הריסת מבנה קיים והקמתו מחדש במסגרת סעיף 14א' לתוכנית תמ"א, תהיה חובה לבנות את המבנה החדש בקווי המבנה הקבועים בתוכניות החלות במקום דהיינו, התוכנית תמ"א 38 לא הסמיכה את הוועדה המקומית לאפשר במקרה כזה חריגה מקווי המבנה , הוראה זו שונתה בשינוי מס' 3, כאשר בסעיף 14א'(ב) לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי – ״הוראות סעיפים 15,11 ו 16 לעניין התרת חריגה של קווי המבנה יחולו על המבנה החדש…״ דהיינו, הוועדה המקומית רשאית לאשר במבנה החדש את אותן חריגות מקווי המבנה כפי שניתן לאשר מכוח הוראות תוכנית תמ"א 38 בביצוע תוספות בניה למבנה הקיים.

המשמעות העיקרית הנובעת מהוראה דלעיל היא, כי הוועדה המקומית תהיה רשאית לאשר את בניית המבנה החדש עד למרחק של שני מטרים מגבול המגרש הצדדי והקדמי, ועד למרחק של שלושה מטרים מגבול המגרש האחורי. כקבוע בסעיף 11.1.4(א) לתוכנית תמ"א 38.

להוראה זו חשיבות רבה שכן, בלעדיה יהיה קשה לממש במגרש את מלוא זכויות הבניה אותן ניתן לאשר במבנה החדש. כמו כן תהיה הוועדה המקומית רשאית לאשר בניית ממ"ד מעבר לקווי המבנה , עד לגבול המגרש, בכפוף לאישור הקלה.

בנוסף תהיה הוועדה המקומית רשאית לאשר חריגה של פיר מעלית מקווי המבנה כקבוע בסעיף 16 לתוכנית תמ"א 38.

יודגש כי סעיף 10.1, המאפשר אישור בניית רכיבי חיזוק מעבר לקווי המבנה החלים במקום, אינו נמנה בין הסעיפים המנויים בסעיף 14א'(ב), משום שבמקרה של הקמת מבנה חדש רכיבי החיזוק מהווים חלק משלד המבנה , ולא קיימת הצדקה לאפשר את חריגתם מקווי המבנה המחייבים לפי התוכניות החלות במקום.

בסעיף 14א'(ב) סיפא נקבע כי יובהר כי ״תאופשר בניית חנייה תת- קרקעית עד לגבול המגרש בשטח כפי הנדרש על פי הוראות החוק או התקנות״. סעיף זה מאפשר חריגה מקווי המבנה המחייבים לפי התוכנית החלות במקום, עד לגבול המגרש, לשם בניית חניון תת קרקעי.

חניון תת קרקעי עדיף על פני בניית חניון עילי, ולפיכך מאפשרת תוכנית תמ"א 38 לחרוג מקווי המבנה הקבועים בתוכניות החלות לשם בניית חניון תת קרקעי.

עם זאת יש להדגיש, כי תוכנית תמ"א 38 מאפשרת לחרוג מקווי המבנה לשם מבנה חניון תת קרקעי ״כפי הנדרש על פי הוראות החוק או התקנות״ דהיינו, ניתן יהיה לאשר את החריגה האמורה אך ורק ככל שהדבר נדרש לשם הסדרת תקן החנייה במגרש ולא יהיה ניתן לאשר בניית חניון תת קרקעי החורג מקווי המבנה הקבועים בתוכניות החלות לשם הסדרת מקומות חניה בכמות העולה על הנדרש על פי הוראות חוק התכנון והבניה ותקנותיו.

כך לדוגמא, אם יש במבנה החדש 10 יחידות המחייבות התקנת 10 מקומות חניה, אותם ניתן להסדיר בחניון תת קרקעי שאינו חורג מקווי המבנה , אך מבקש ההיתר מעוניין להצמיד שתי חניות לכל דירה, אשר לשם הסדרתם יש לבנות חניון תת קרקעי החורג מקווי המבנה , לא יהיה ניתן לאשר את החריגה מקווי המבנה מכוח התוכנית תמ"א 38 שכן, החריגה אינה נחוצה לשם הסדרת מקומות חניה "כפי הנדרש על פי הוראות החוק או התקנות.

הקמת חניות תת קרקעי דורש קיומן של זכויות בניה המאפשרות את הקמתו לפיכך, יהיה ניתן לנצל הוראה זו לשם בניית חניון תת קרקעי עד לגבול המגרש, רק אם התוכנית החלה במקום מעניקה את זכויות הבניה הדרושות לשם בניית החניון. ללא מקור לזכויות בניה אלה לא תהיה משמעות לסעיף 14א'(ב) סיפא.

לאור ההקשר שבו נקבע האפשרות לבניית חניה תת קרקעית עד לגבול המגרש ומיקום הוראה זו, בסעיף העסוק בקווי המבנה של המבנה שיוקם, לא ניתן לבסס את זכויות הבניה להקמת חניון תת קרקעי עד לגבולות המגרש על סעיף 14א׳(ב) סיפא, ועל כן סעיף זה עוסק רק בהתרת חריגה מקווי המבנה לצורך בניית חניון תת קרקעי, ולא בזכויות הבנייה לצורך בנייתו.

יש לציין כי במקומות רבים קיימות תוכניות המעניקות זכויות בניה לבניית חניונים תת קרקעיים, ובמקרה כזה תוכניות אלה תספקנה את זכויות הבניה לשם הקמת חניון תת קרקעי עד לגבול המגרש.

החובה להציג פתרון חניה: בסעיף 14א'(ג) לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי, תנאי לאישור הריסת מבנה והקמתו מחדש לפי הסעיף הוא: הצגת פתרון חניה לשביעות רצונו של מהנדס הוועדה המקומית.

אם יעוד המבנה שיוקם הוא למגורים, פתרון החניה אותו יש להציג הוא לכל יחידות הדיור הנבנות במבנה החדש. אם המבנה החדש אמור לשמש ליעודים אחרים, יש להציג פתרון חניה לפי תקן החל בגין אותם יעודים.

סעיף 17 לתוכנית תמ"א 38 עוסק בנושא התקנת מקומות חניה כאשר מבוצעת תוספות של שטחי בניה למבנה קיים לפי סעיפים 11, 12 ו- 14 לתוכנית תמ"א 38.

תוכנית תמ"א 38 מצאה לנכון להקדיש סעיף מיוחד לנושא של התקנת מקומות חניה במקרה של הריסת מבנה קיים והקמתו מחדש לפי סעיף 14א'. הסיבה לכך היא, כי במקרה כזה לא קיימות בדרך כלל המגבלות התכנוניות להתקנת מקומות החניה הנדרשות על פי תקן חניה המחייב בתחום המגרש. לפיכך תוכנית תמ"א 38 מצאה לנכון להדגיש את חשיבות הסדרת תקן החניה למבנה החדש שיוקם. לשון סעיף 14א׳(ב) המעניק למהנדס הוועדה המקומית שיקול דעת לעניין אופן הסדרת תקן החניה עבור השימושים המבוקשים במבנה החדש שיוקם, אינו מאפשר לו לחרוג מתקן החניה המחייב לפי תקנות התכנון והבניה, (התקנת מקומות חניה) או לפי הוראות תוכניות מפורטת הקובעות את תקן החניה במגרש נשוא הבקשה להיתר בניה.

כאשר מוקם מבנה חדש, יש למצות את כל האפשרויות לשם הסדרת תקן החניה המחייב בגין הבניה המבוקשת בתחום המגרש, יכולה הוועדה המקומית לאפשר פתרונות חלופיים להסדרת תקן החניה, בדרך של תשלום לקרן חניה או בדרך של אישור פטור מהתקנת תקן החניה המחייב.

פתרונות החניה בתחום המגרש יכול להיות מסודרים במספר אופנים:

• בדרך של בניית חניון תת קרקעי, כאשר סעיף14 א'(ב) לתוכנית תמ"א 38 מאפשר בנייתו עד לגבולות המגרש.
• במסלול חיזוק מבנה (תמ"א 38), בניית מקומות חניה בקומה המפולשת ובחצר המבנה .
• התקנת מתקני חניה במרתף, בקומה המפולשת או בחצר המבנה .

עם זאת יתכנו מצבים בהם יהיה קושי לייצר את תקן החניה הנדרש, כולו או חלקו, בתחום המגרש, גם כאשר מדובר בהקמת מבנה חדש, בשל צורת המבנה או גודל המגרש ו/או בשל אילוצים תכנונים אחרים.

במקרה אלה יחולו הוראות סעיף 158א' 3 לחוק התכנון והבניה, אשר אוסרים על התנית אישור זכויות מכוח תמ"א 38 בהסדרת מקומות חניה בתוך המגרש, אך מאפשרים גביית דמי השתתפות בהקמת חניון ציבורי באזור המגרש במקום מקומות החניה שלא הוסדרו במגרש.

הוראות לעניין עיצוב המבנה החדש והשתלבותו בסביה הקרובה: בסעיף 14א'(א2) לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי, אחד התנאים לאישור הריסת מבנה והקמתו מחדש הוא כי "בחנה הוועדה את השלכות וההשתלבות במרחב הסמוך למבנה".

סעיף כללי זה, המחייב את הוועדה המקומית לבצע בדיקה של השלכות וההשתלבות של המבנה במרחב הסמוך למבנה שיוקם מכוח סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38, נועד להדגיש את העובדה כי העמסת זכויות בניה מכוח תמ"א 38 מעבר לשטחי הבניה המותרים במגרש מכוח תוכניות תקפות במקום, וכן  נדרשת תשומת הלב תכנונית ומיוחדת של הרשות המקומית.

הסעיפים הבאים מפרטים את הדרכים להבטיח את השתלבות המבנה החדש בסביבה ואת הצדדים העיצוביים של המבנה .

סעיף 14א'(ד) לתוכנית תמ"א 38 מתנה את אישור הריסת מבנה קיים והקמתו מחדש בהגשת תכוניות עיצוב ופיתוח של המבנה החדש לוועדה המקומית.

בסעיף נקבע כי קיימת חובה ל:

• תוכניות לעיצוב המבנה. תוכנית כאמור תוכן בהתאם להוראות הבניה הקבועות בתוכנית מפורטת שחלה במקום.
• תוכנית פיתוח של המגרש כולל שטחי חניה, התשתיות של המבנה, גדרות (אם נדרשות), שטחי גינון, שבילים וכו'.

מהי הגשת תוכנית לעיצוב המבנה : הכוונה לתוכנית אדריכלית המציגה את המראה החיצוני של המבנה העתידי להבנות מכוח זכויות הבניה לפי התוכניות המפורטות החלות במקום, בתוספת זכויות הבניה מכוח סעיפים 12,11 ו 14 לתמ"א 38 לפי העניין.

בסעיף לא נקבעה רמת הפרוט של התוכנית לעיצוב המבנה שכן, קיימות רמות שונות של תוכניות לעיצוב המבנה . תוכנית כזו יכול להציג את חזיתות וחתכי המבנה בלבד והיא יכולה להציג גם את חומרי הגמר, ולעיתים אף את צבעי הגמר.

להגשת תוכנית עיצוב של המבנה המבוקש לפי סעיף 14א'(ד)(1) חשיבות מיוחדת לנוכח העובדה, כי המבנה שיוקם חורג באופן משמעותי מהוראות התוכניות החלות על המגרש ובאזור, בשל תוספות זכויות הבניה מכוח תמ"א 38, כך לדוגמא, המבנה עשוי לחרוג עד שתיים וחצי קומות ממספר הקומות הקבוע בתוכניות החלות על המגרש. גם נפח הבניה במבנה יהיה גדול באופן משמעותי מזה הקבוע בתוכניות החלות במגרש ובאזור, לכן קיימת חשיבות רבה לצד האדריכלי והעיצובי, על מנת למזער את הפגיעה העיצובית והאורבנית כתוצאה מהקמת המבנה החדש, ולהבטיח ככל הניתן את השתלבותו של המבנה החדש בסביבה הקרובה.

לעניין זה, ראוי כ מהנדס הוועדה המקומית ינחה את מבקש היתר הבניה מהי רמת הפרוט הנדרשת ממנו בתוכנית לעיצוב המבנה . רצוי כי מידע זה יימסר במסגרת תיק המידע הנמסר למבקש ההיתר לפי סעיף 145(א1) לחוק התכנון והבניה.

בסעיף 14א'(ד)(1) לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי ״התוכנית כאמור תוכן בהתאם להוראות הבניה הקבועות בתוכנית המפורטת שחלה במקום״ – קביעה זו מתייחסת להוראות הבינוי והעיצוב הכלולות בתוכניות החלות במקום, ככל שהוראות כאלה קיימות.

הוראות בינוי עיצוב מופיעות לעיתים בתקנון התוכנית כגון: החובה לבנות גגות משופעים, הוראות לעניין גובה המרבי של קומות, חומרי גמר, החובה לצפות את המבנה באבן וכיו"ב, ולעיתים קיימת תוכנית בינוי ועיצוב המצורפת לתוכנית החלה במקום, המתארת בצורה גראפית את הבינוי הנדרש במגרש מבחינת אופן העמדת המבנים במגרש, גובה, מיקום , מרפסות, בניית המבנה בצורה מדורגת וכיו"ב.

לתוכנית בינוי ועיצוב המצורפת לתוכנית יש לעיתים מעמד מחייב ולעיתים מעמד מנחה בלבד.

בעת"מ (י-ם) 8311/08 העניק בית המשפט סקירה באשר למעמדה של תוכנית בינוי ועיצוב לאור חשיבות הדברים כלשונם:

״ודוק, תכונית מתאר עשויה לקבוע הן הוראות מחייבות והן הוראות מנחות והיא אף עשויה לפרט את התנאים שבהם ניתן יהיה לסטות מההוראות הקבועות בה. נספח הבינוי המצורף לתוכנית, ומהווה חלק ממנה, אינו שונה לעניין זה. התוכנית עשויה, כאמור, לקבוע כי נספח הבינוי כולו, או הוראות מסוימות הקבועות  בו הם בעלי מעמד מחייב, או לחילופין, לקבוע כי נספח הבינוי או הוראות מסוימות הקבועות בו הם בעלי מעמד מנחה בלבד. אכן, יש להניח כי ככלל, מקום בו התוכנית "שותקת" בכל הנוגע למעמדו של נספח הבינוי, יש לראות את ההוראות הקבועות בו, נוכח היותן חלק מהתוכנית, המהווה חיקוק שאמור להנחות את הציבור, כמחייבות. ואולם, השאלה מה קובעת התוכנית לעניין מעמדו של נספח הבינוי והאם היא אכן ״שותקת״ לעניין זה תלויה במכלול הוראות התוכנית הרלוונטית, בתוכנו של נספח הבינוי ובפרשנות שיש לייחס להם״.

לפיכך, במקום בו מצורפת תוכנית בינוי ועיצוב לתוכנית, וזו שותקת לעניין מעמדה, יש לראות אותה כמחייבת.

אם קיימת קביעה מפורשת בתוכנית כי היא מנחה, לא קיימת חובה לנהוג על פי תוכנית הבינוי עיצוב, ואולם לשם סטייה מהוראות תוכנית העיצוב חייבת להיות קיימת הצדקה תכנונית לסטייה האמורה.

הגשת תוכנית פיתוח של המגרש: סעיף 14א'(ד)(2) ל=תמ"א 38 מחייב את מבקש ההיתר להגיש לוועדה המקומית, כתנאי לאישור הריסת מבנה והקמתו מחדש ״תוכנית פיתוח של המגרש כוללת שטחי חניה, התשתיות של המבנה, גדרות (אם נדרשות), שטחי גינוי, שבילים, דרכי גישה וכו״.

במקרים רבים, פיתוח המגרש בכלל, ומיקום שטחי החניה וגדרות בפרט, מהווים חלק מתוכנית הבינוי והעיצוב של המבנה .

ה=תמ"א 38 הפרידה בין עיצוב המבנה לבין פיתוח המגרש, אף שניתן להגיש את תוכנית הפיתוח כחלק מתוכנית עיצוב ובינוי, ובלבד כי זו תציג את הבינוי והגינון בחצר המבנה .

התנאים בסעיפים 26 ו 27 לתוכנית תמ"א 38: לפי סעיף 14א'(ה) לתוכנית תמ"א 38, תנאי נוסף לאישור הריסת מבנה קיים והקמתו מחדש הוא,״עמידה בדרישות סעיפים 26 ו-27 בתוכנית זו, בשינויים המתחייבים״.

סעיף 26 לתוכנית תמ"א 38 עוסק בבחינת השפעת הבניה המבוקשת לפי תמ"א 38 על הסביבה ונקבע בו כי:

מקום שיש לתוספת השטחים מכוח תמ"א 38 לרבות התוספת ליחידות הדיור הנוספות, השלכות מחוץ לתחומי החלקה, יכול מהנדס הרשות המקומית לבקש סקיצות ודו"ח כתובים, אשר ישמשו ליסוד החלטתו בכל מקרה שמבוקשת חו"ד, בנושאים אשר מתייחסים להתמזגות תוספות שטחי הבניה עם הרחוב, הסביבה, השירותים השכונתיים, התשתיות של הבניין והשכונה, נגישות הרכב והולכי הרגל, ומניעת המטרדים למבנים סמוכים, למצאי השטחים הציבוריים והפתוחים לנפש״.

בסעיף 27 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי כאשר בקשה להיתר בניה מוגשת לפי תמ"א 38 כוללת תוספות בניה לפי סעיפים 14,13,12,11 ו-16, יש ליידע את הציבור על הגשת הבקשה בהליך הדומה לפרסום והקלה, ויש לקיים הליך של שמיעת התנגדויות מצד מי שעלול להיפגע מתוספות בניה אלה.

אי תחולת סעיף 14א' על מבנים לשימור ומבנים בעלי ערך היסטורי אדריכלי:  בסעיף 14א'(ו)

לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי, הוראות סעיף 14א' המאפשרות הריסת מבנה קיים שהוראות התוכנית תמ"א 38 חלות עליו והקמתו מחדש…״לא יחולו על מבנים שמיועדים לשימור ומבנים בעלי ערך היסטורי ואדריכלי״.

ההיגיון העומד בבסיס סעיף זה ברור שהרי, לא יעלה על הדעת להרוס מבנים אלה ולבנותם מחדש, בשל הצורך לשמרם.

כאמור הסעיף החריג מתחולת מבנים שמיועדים לשימור ומבנים בעלי ערך היסטורי ואדריכלי.

מבנים שמיועדים לשימור: סעיף 7.1 לתוכנית תמ"א 38 מגדיר ״מבנה לשימור״ כ-מבנה שנועד לשימור בתוכנית מאושרת, מופקדת או בתנאים שנקבעו לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה. למרות שהסעיף נוקט במונח "מבנים שמיועדים לשימור" ככל הנראה הכוונה למבנים לשימור כהגדרתם בסעיף 7.1 לתוכנית תמ"א 38.

לפיכך סעיף 14א'(ו) חל על כל אותם מבנים אשר נקבע כמבנים לשימור בתוכנית מאושרת, מופקדת או שפורסם לגביהם הודעה לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה.

מבנים בעלי ערך היסטורי ואדריכלי: הסיפא של סעיף 14א'(ו) לתוכנית תמ"א 38 מעורר ככל הנראה קשיים וחוסר ודאות תכנונית. הסעיף מחריג מתחולת סעיף 14א' מבנים שאינם מיועדים לשימור, אך עם זאת הם" בעלי ערך היסטורי ואדריכלי.

תוכנית תמ"א 38 יוצרת למעשה קטגוריה נוספת של מבנים הראויים להגנה. מדובר במבנים אשר לא נקבעו כמבנים המיועדים לשימור בתוכנית, וכאלה אשר אף לא מתנהל ביחס אליהם הליך של הכנת תוכנית , שהרי אלה נכנסים למונח ״מבנים לשימור״.

השאלה המתעוררת היא, מהם המבחנים לקביעה, איזה מבנה ייחשב ל בעל ערך ״היסטורי ואדריכלי״ אותו לא יהיה ניתן להרוס ולבנות מחדש.

אותה שאלה מתעוררת גם ביחס לסעיף 19.2 לתוכנית תמ"א 38 בו נקבע כי "ועדה מקומית, לאחר ששמעה את חוות דעתו של מהנדס הרשות המקומית, רשאית להתיר תוספות של שטחי בניה , על פי האמור בתוכנית זו, במבנה בעל ערך אדריכלי מיוחד או בעל ערך היסטורי שאינו מבנה לשימור, אם שוכנעה כי אין בתוספת המוצעת כדי לפגוע בערך האדריכלי או ההיסטורי האמורים".

שני הסעיפים יוצרים אי ודאות תכנונית, ככל הנראה לוועדה המקומית סמכות לשלול את האפשרות להרוס מבנה קיים והקמתו מחדש לפי סעיף 14א', ללא תשתית ברורה באשר לשאלה, אלו מבנים יוגדרו על ידה כבעלי ערך היסטורי או אדריכלי. נושא זה ככל הנראה פוגע בוודאות התכנונית.

על פי האמור בתוכנית זו, במבנה בעל ערך אדריכלי מיוחד או בעל ערך היסטורי שאינו מבנה לשימור, אם שוכנעה כי אין בתוספת המוצעת כדי לפגוע בערך האדריכלי או ההיסטורי האמורים״.

שני הסעיפים יוצרים אי ודאות תכנונית, ככל הנראה לוועדה המקומית סמכות לשלול את האפשרות להרוס מבנה קיים והקמתו מחדש לפי סעיף 14א', ללא תשתית ברורה באשר לשאלה, אלו מבנים יוגדרו על ידה כבעלי ערך היסטורי או אדריכלי. נושא זה ככל הנראה פוגע בוודאות התכנונית.