ממושכלות היסוד בדיני התכנון והבניה נקבע כי שטחי בניה הקבועות בתוכנית מפורטת מהוות "שטחי מוקנות" דהיינו, למוסד תכנון הנדרש לאשר היתרי בנייה התואמים את תוכניות התב"ע התקפות במקום, מוסד התכנון מחזיק בסמכות מצומצמת ביותר, ואין הוא יכול לשלול שטחי בניה ו/או שימושים אחרים מותרים שנקבעו בתוכנית.
כך לדוגמא: נקבע בערר (ת"א) 1668I97:
"זהו הדבר כבענייננו, שגם באם תאמר שסמכותו של מוסד התכנון לתת היתרי בניה "רשות" הינה ולא חובה, מכאן קמה החובה להפעלת הסמכות מהטעמים שבהם אין כל הסיבה "מרשה" את הסירוב, ו/או לכאשר סירוב המונע על פי אחד מן הטעמים הפסולת מנהלית".
התובעים ביקשו לממש את שטחי הבניה שבידם, בחלקה 35, הם ביקשו לבנות בהתאם לתב"ע, לא פחות ולא יותר. בקשה כזאת – בהעדר טעם מצדיק לסרב לה הופכת במקרה הקונקרטי את הסמכות שביד רשות מקומית לסמכות שבחובה.
צמצום שיקול הדעת של מוסדות התכנון ביישום הוראות התוכנית בכלל, ומניעת פגיעה בשטחי הבניה הקבועות בתוכנית בפרט, קיבל משנה תוקף לאחר כניסת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כפי שנקבע בע"א 1182/92 כי:
"במיוחד כך כיום, לאור חוק יסוד – כבוד האדם וחירותו: חוק יסוד זה קובע (כאמור לס' 3) את זכות הקניין כזכות יסוד, ואוסר על הפגיעה בזכות זאת, בין היתר, במידה העולה על הנדרש (כאמור לס' 8). אכן חוק היסוד אינו פוגע בתוקפו של דין, שהיה ערב תחילתו של חוק היסוד (כאמור לס' 10) ובכלל זה חוק התכנון והבניה, אולם הוא בהחלט עשוי להשפיע על פירוש הדין. פירוש כיום יותר מאשר בעבר, צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקניין…"
את המצב המשפטי מסכמת החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה בעת"מ (ח"י) 4160/07.
"כאשר ע"פ תכנית מתאר מאושרת ניתן לבנות באמצעות השימוש במקרקעין, שאז שיקול דעת מוסד התכנון שלא להעניק היתר בניה בהתאם להוראות התוכנית, אינו רחב ואף מוגדר בחוק ( לעניין חוק יסוד: "כבוד האדם וחירותו"). על רשות מקומית לתכנון ובניה החובה לאכוף את תוכנית המתאר המאושרת ובד בבד לאשר לאזרח ליהנות מהשטחי שבתוכנית המתאר המאפשרות למימוש. הגבלה על מימוש האפשרויות לבניה ולשימוש במקרקעין כאשר תוכנית המתאר מאפשרת את הבניה והשימוש המבוקשים מחויבת להיות מצומצמת, זאת ומאחר וההגבלה על שטחי הבניה מוקנות מתוך תוכניות מאושרות ולהן אין מגבלה על זכותו של המבקש לממש את הקניין".
כמפורט בהרחבה לעיל: שטחי הבניה המוענקות בתוכנית תמ"א 38 נועדו להוות תמריץ לשם השגת המטרה התכנונית והציבורית של חיזוק מבנים שתוכנית תמ"א 38 חלה עליהם כנגד רעידות אדמה.
שטחי הבניה אותן רשאית רשות מקומית לאשר מכוח תמ"א 38, כמפורט בסעיפים 12,11 ו 14 לתוכנית תמ"א 38, הם יוצאים מהכלל האמור לעיל, באשר אין למבקש היתר בניה מכוח תמ"א 38 זכות קנויה לקבל שטחי בניה אלה .
תמ"א 38 מעניקה לרשות מקומית שיקול דעת רחב לעניין עצם אישור שטחי הבניה הנוספות המפורטות בסעיפים 11, 12 ו 14 לתוכנית תמ"א 38 , וכן לעניין אופן ומיקום ניצול שטחי בניה אלה , לפיכך בשונה מרוב תוכניות המוכרות לנו, אין למבקש היתר הבניה מכוח תמ"א 38 זכות קנויה לקבל את שטחי הבניה המפורטות בתוכנית תמ"א 38.
הדבר בא לידי ביטוי בראש ובראשונה בניסוח סעיפי תוכנית תמ"א 38 המאפשרים לרשות מקומית להעניק שטחי בניה נוספות, כאשר סעיפים אלה מנוסחים כך שנאמר בהם כי הוועדה המקומית ״רשאית״ להתיר את תוספות הבניה, אך תוכנית תמ"א 38 אינה מסתפקת בניסוח זה, והיא קובעת הוראות מפורשות לעניין שיקול הדעת המוענק לוועדה המקומית, אם וכיצד לאפשר את מימוש שטחי הבניה הנוספות המפורטת בתוכנית תמ"א 38.
עם זאת תוכנית תמ"א 38 מתווה את אופן הפעלת שיקול הדעת של רשות מקומית בשלילת שטחי הבניה כאמור, כשהיא קובעת את מסגרת השיקולים הרלוונטיים לשלילת שטחי הבניה הקבועות בתוכנית תמ"א 38.
תמ"א 38 הינה המתווה מדיניות תכנונית ברורה, להביא לחיזוק המבנים הקיימים כנגד רעידות אדמה, במחיר פגיעה מסוימת בתכנון האורבני ובאחידות האדריכלית של השכונה, על כן, וכדי להימנע מלאשר את השטחים מכוח תוכנית תמ"א 38 צריכות להתמלא הנסיבות התכנוניות האדריכליות והסביבתיות, וכיו"ב' בעלת משקל כזה, המצדיקות את שלילת התמריצים לחיזוק המבנה אותם אפשר יהא לאשר מכוח תוכנית תמ"א 38 ובאופן זה לסכל את היתכנות לחיזוק המבנה, ועם כל הסיכון הקשור בכך.
שיקול דעת רשות מקומית לא לאשר את תוספות הבניה מכוח תמ"א38:
בסעיף 22 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי:
"אין באמור בתוכנית זו כדי לשלול מסמכות של רשות מקומית לסרב ליתן היתר בניה בתוספות של שטחי הבניה ע"פ סעיפים 12,11, ו 14 לתוכנית תמ"א 38, אם מצאה מטעמים מיוחדים אשר נובעים משיקול תכנוני ו/או אדריכלי ו/או נופי ו/או היכולת לכושר הנשיאה של תשתיות המגרש, שיש למאן לבקשות להיתרי בניה ו/או אם מצאה כי הוספת השטחים הבנויים מחויבת להיבחן במסגרת תוכנית אשר תסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת. רשות מקומית תפרט בכתב את הטעמים המיוחדים לסירוב כאמור, הוראותיו של סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38 לא יחול על היתרי בניה לחיזוק בניין שאין עימו תוספות שטחי בניה".
סעיף 22 הוא אחד הסעיפים המרכזיים בתוכנית תמ"א 38, סעיף זה מבדל את תוכנית תמ"א 38 מרוב התוכניות המוכרות לנו בכך, שהוא מקנה לרשות מקומית סמכות רחבה שלא לאשר את תמריצי סל החיזוק הקבועים בסעיפים 14-11 לתוכנית תמ"א 38 , כולם ו/או חלקם.
בדברי ההסבר לתוכנית תמ"א 38 מוסבר סעיף זה כדלקמן:
"מבנים חדשים חייבים לעמוד בתקן ישראלי 413 לשם עמידותם כנגד רעידות אדמה. תמ"א 38 נועדה לאפשר חיזוק המבנים הקיימים שלא נבנו על פי התקן הישראלי, על מנת לשפר את עמידותם כנגד רעידות אדמה. הוראות תמ"א 38 קובעות מסגרת סטטוטורית אשר מאפשרת את הענקת היתרי הבניה מכוחה, וכן מציעה את התמריצים שמאפשרים לעודד חיזוקם של מבנים וכמו גם את האפשרות לממשם מבחינה כלכלית. זאת מתוך השמירה על האיזון לשם הצורך בחיזוקם ומימונם בין השיקולים העירוניים הרחבים האחרים…"
במסגרת זו ניתן לרשות מקומית שיקול דעת רחב מתוך סל תמריצי החיזוק של שטחי שונות המהוות שטחי מרביות אך אפשרות מימושן (כולם ו/או חלקן ו/או אף לא אחתן מהן) מוגבל בהתאם לשיקול הדעת של רשות מקומית.
במסגרת מכלול השיקולים, נתונה לרשות המקומית ולמהנדס העיר, סמכות שלא לאפשר את הוספת שטחי הבניה המיועדים ליח"ד נוספות למבנה, ו/או לאפשר את הרחבתן של יח"ד הקיימות (וההיפך) ו/או שלא לאפשר את כל תוספות השטחים מכוח תמ"א 38, אלא רק את רכיבי החיזוק כפי שנקבע בסעיף 10 לתוכנית תמ"א 38.
דברי ההסבר קבועים כי על אף חשיבותה של תמ"א 38 והרצון הטוב לעודד את חיזוקם של מבנים כנגד רעידות אדמה באמצעות מנגנון של מתן שטחי בניה נוספות, הותירה תוכנית תמ"א 38 שיקול דעת רחב לרשות מקומית שלא להתיר את תוספות שטחי הבניה בשל שורה של נימוקים המפורטים בסעיף 22 לתוכנית תמ"א 38.
הנימוקים המפורטים בסעיף 22 לסירוב הרשות המקומית לאשר את תוספת שטחי הבניה מכוח תוכנית תמ"א 38 הם מטעמים "תכנונים, ו/או אדריכליים , נופיים , יכולת כושר הנשיאה של התשתיות על המגרש ו/או מהנימוק אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תוכנית שתסדיר את עניינם אלו לאור התוספת המבוקשת".
סמכות הוועדה המקומית שלא לאשר את שטחי הבניה מכוח תמ"א 38 לפי סעיף 22 נדון בהרחבה ע"י וועדת הערר המחוזית מחוז תל אביב במסגרת ערר 5142/08 שם נקבע כי:
"תמ"א 38 אינה מעניקה שטחי מוקנות כנגד חיזוק מבנים נגד רעידות אדמה, בכל המקומות בהם תוכנית תמ"א 38 עוסקת בשטחי הבנייה אותם ניתן להוסיף כנגד חיזוק בניין נגד רעידות אדמה, נוקטת תוכנית תמ"א 38 במילה "רשאית" . כך לדוגמא בסעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי : על אף האמור בכל תוכנית רשאית הוועדה המקומית לאחר שקיבלה חוות דעת מהנדס הוועדה המקומית, להתיר תוספות בניה למבנים הקיימים למגורים…. דהיינו המדובר בזכות המוענקת על פי שיקול דעת הוועדה המקומית".
סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38 בא להבהיר ולהדגיש מחד כי לא קיימת חובה להעניק שטחי בניה מכוח תמ"א 38 ואולם מאידך היא קובעת כי שלילת שטחי הבניה הניתנות לאישור על פי תמ"א צריך שייעשה מטעמים מיוחדים הנובעים מטעמים תכנוניים ו/או אדריכליים, נופיים וכושר נשיאה של התשתיות המגרש .
לא אף זו: תוכנית תמ"א 38 דורשת בבואה לשלול שטחי בניה אותן ניתן להעניק למי שמבקש לחזק בניין נגד רעידות אדמה, יהיה על הוועדה המקומית לפרט בכתב את הנימוקים המיוחדים אשר הביאו אותה לכך.
סירוב מנומק זה עומד כמובן לביקורת של ועדת ערר המחוזית אשר תבדוק בכל מקרה לגופו, האם השיקולים התכנוניים ו/או האדריכליים, נופיים, מצדיקים את שלילת התרת תוספות הבניה הניתנות לאישור כנגד חיזוק בניין נגד רעידות אדמה .
החלטה זו עמדה לביקורת בבית המשפט לעניינים מנהליים כנגד כבוד השופטת מיכל רובינשטיין אשר קבעה בעת"מ 2905/08 כי:
"הנה כי סמכותה של הוועדה המקומית מנוסחת באופן ברור כסמכות שבשיקול דעת, שכן הוועדה המקומית "רשאית" להתיר תוספות בניה … אלא שבמקרה הנדון אני סבורה כי הניסיון לפרש את המונח "רשאי מיותר ממילא. שהרי תמ"א 38 עצמה לא הסתפקה בקביעה ערטילאית זו אלא הרחיבה וקבעה פרק שלם שעניינו סמכותה ושיקול דעתה של הוועדה המקומית בנושא משכך, היקף סמכותה של הוועדה המקומית צריך להתפרש ולהיגזר מהקבוע בלשונו של פרק ג' לתוכנית תמ"א 38 הוא הפרק הרלוונטי…..".
מכל עלו עולה כי תמ"א 38 סייגה באופן ברור את הפריבילגיה הניתנת למבקש היתר מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 , בקבעה מפורשות כי הוועדה המקומית רשאית לסרב ליתן היתר בניה על אף הקבוע ביתר חלקיה של תוכנית תמ"א 38, יתרה על כן, הוראות תמ"א קובעות בבירור מהם הטעמים בגינם תהא רשאית הוועדה המקומית לסרב למתן היתר.
עינינו הראות – שטחי הבניה הניתנות במסגרת תמ"א 38 בתמורה לחיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה אינן שטחי מוקנות כנטען על ידי העותרות אלא שטחי המסויגות בשיקול דעתה של הוועדה המקומית.
בסעיף 22 סיפא נקבע כי במקרה בו הוועדה המקומית מחליטה להפעיל את סמכותה ולא לאשר את שטחי הבניה המוענקות בתוכנית תמ"א 38 הוועדה המקומית תפרט בכתב את הטעמים המיוחדים לסירוב כאמור.
הסיבות והשיקולים לאי אישור תוספות הבניה מכוח תוכנית תמ"א 38: סעיף 22 מפרט את הסיבות והשיקולים אשר יכולים לשמש בסיס להחלטת רשות מקומית שלא לאשר את שטחי הבניה לפי תמ"א 38, כולן ו/או חלקן: מטעמים תכנוניים ו/או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות במגרש ו/או "אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תוכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת״.
ככל הנראה המדובר ברשימה סגורה שלהלן:
שיקולים תכנוניים: המונח שיקולים תכנוניים הוא רחב ביותר וכולל בחובו עולם ומלואו . כמעט כל נושא בתחום התכנון והבניה יכול להיכנס בשערי ביטוי זה לרבות שיקולי תנועה, חניה, צפיפות, נפח הבניה שיתקבל במגרש אם ימומשו שטחי הבניה לפי תוכנית תמ"א 38, ההשתלבות עם התכנון העתידי וכיו"ב.
במקרה שנדון בערר (תא) 5142/08 שללה רשות מקומית את האפשרות להקמת קומה נוספת מכוח תמ"א 38 על בסיס הטענה כי המגרש מצוי בליבו של אזור היסטורי בתל אביב הידוע "העיר הלבנה" עליו הכריז ארגון אונסקו כאתר הנכלל ברשימת המורשת העולמית.
לטענת הוועדה המקומית באותו מקרה, השמירה על הייחוד הארכיטקטוני של הבניינים ההיסטוריים בתחום "העיר הלבנה" מחייבת בין היתר שמירה על הגובה ההיסטורי של הבניינים ושמירה על הפרופורציות של מקבצי הבניינים בגובה של 3 עד 4 קומות. לפיכך סירבה הוועדה המקומית לאשר קומה נוספת מכוח תמ"א 38 .
מבקשי היתר הבניה טענו כי סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38 אינו מאפשר שלילת שטחי בניה ע"פ מדיניות כללית. אלא רק כאשר קיימת סיבה תכנונית נקודתית המחייבת את שלילת השטחי .
לטענתם, אם הוועדה המקומית מעוניינת לשלול שטחי בניה אותן ניתן לאשר מכוח תמ״א 38 על מדיניות כללית, עליה לעשות כן בדרך של תוכנית מכוח סעיף 23 לתוכנית תמ״א 38.
לעניין זה קבעה ועדת הערר לתכנון ובניה כי:
״הנימוקים והשיקולים התכנוניים, האדריכליים ו/או הנופיים יכולים להיגזר גם ממדיניות רחבה, אשר אינה חלה על המגרש בו מתבקשת תוספת הבניה, דווקא, אין בסיס בלשון הסעיף כי זה חל רק על קביעה ״נקודתית״ בטענת העוררת. אין בסיס לטענת העוררת בלשון סעיף 22 כי זה מאפשר את אי אישור תוספת הבניה לפי תמ״א 38 רק באופן נקודתי ולא כפועל יוצא ממדיניות תכנונית או אדריכלית רחבה יותר, החלה על אזור מסוים" (מה שהעוררת מכנה ״החלטה גורפת״).
סעיף 23 מאפשר לוועדה המקומית לאשר תוכנית מפורטת לישוב ו/או לחלקים מיישוב על מנת להתאים את הוראות תמ״א 38 לתנאים הייחודיים של אותו ישוב/חלק מישוב. הסעיף אינו מחייב אישור תוכנית מפורטת, לשם ביצוע התאמה כאמור, וזו יכולה להיעשות באופן נקודתי-ביחס לכל מגרש ומגרש, תוך שקושרים אותם ״תנאים ייחודיים״, אלא שבמקרה כזה כל התנאים המיוחדים לבוא בגדר השיקולים שפורטו בסעיף 22 לתוכנית תמ״א 38 (שיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים ותשתיות המגרש).
למרות האמור בהחלטת ועדת הערר דלעיל, אם לדעת הוועדה המקומית יש לשלול את האפשרות לאשר את תמריצי החיזוק מכוח תמ״א 38 באזורים נרחבים, להבדיל משלילתם במגרש מסוים, ככל הנראה ראוי שהדבר יתבצע במסגרת תוכנית לפי סעיף 23 לתוכנית תמ״א 38, ובתקופת הביניים, עד לאישור התוכנית, ניתן לפעול על פי מסמך המדיניות.
הדבר מקבל ככל הנראה חיזוק מהאמור בסעיף 22, כי אחד השיקולים לשלילת שטחי בניה מכוח תמ"א על ידי הוועדה המקומית הוא… אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תוכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת.
הוועדה המקומית מוסמכת גם לסרב לאשר את תמריצי החיזוק לפי סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38 כולם או חלקם, באותם מקרים בהם נהרס בניין קיים והוא מוקם מחדש מכוח סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38 . הבניין החדש שיוקם יהיה זכאי לקבל את מלוא שטחי הבניה מכוח התוכניות המפורטות החלות במקום, ובנוסף יכולה הוועדה המקומית לאשר לבניין זה את שטחי הבניה מכוח סעיפים14-11 לתוכנית תמ"א 38 ו/או לפי תוכנית שאושרה מכוח סעיף 23 לתוכנית תמ"א 38 .
המדובר בהיקף שטחי בניה משמעותי מעבר לניתן לבניה מכוח התוכניות החלות במקום ולפיכך זה אחד המקרים המובהקים בהם הוועדה המקומית מוסמכת, מטעמים תכנוניים של היקף ונפח הבניה שיתקבל על המגרש, והשתלבות הבניין בסביבה, לסרב לאשר את מלוא שטחי הבניה מכוח תוכנית תמ"א 38.
שיקולים אדריכלים ונופיים: תחת המונח שיקולים אדריכלים ונופיים נכנסים כל אותם שיקולים הנוגעים למראהו החיצוני של הבניין שיתקבל לאחר ביצוע תוספות הבניה האפשריות מכוח תמ"א והשתלבותו בסביבה הקרובה.
שיקולים אלה יכולים לעסוק בגובה הבניין שיתקבל, שמירה על אחידות עיצובית ברחוב ובסביבה הקרבה, נפח הבניה וכיו״ב.
טענה דומה עלתה בערר (תא) 4234+5237/11, שם טענו העוררים, כי בקטע רחוב מסוים קיימים חמישה בניינים, שנבנו במקור כבניינים אחידים בגובהם ובמראם החיצוני, ואשר ארבעה מהם כבר חוזקו כנגד רעידות אדמה לפי תקן 413, מבלי שהוספה להם קומה מכוח תמ״א 38, ולפיכך לא ניתן עוד לאשר להם תוספת קומה.
עתה הוגשה בקשה להיתר בניה מכוח תמ״א 38 לבניין החמישי, אשר כללה תוספת קומה לבניין הקיים.
העוררים טענו כי הבניין יהיה חריג לסביבתו הקרובה קרי, ביחס לארבעת המבנים האחרים הבנויים בקטע הרלוונטי של הרחוב, ולפיכך אין לאשר את תוספת הבניה המבוקשת, מטעמים אדריכליים.
ועדת הערר התייחסה בהחלטתה לפגיעה התכנונית המובנית הקיימת -תמ״א 38 וקבעה כי:
״אנו מסכימים עם דברי נציגות התכנון של הוועדה המקומית, כי בתוכנית תמ"א 38 במהותה משבשת את התכנון האורבני, בשל כך שהיא מאפשרת תוספות בניה מעבר לאלה המותרות על פי התוכניות החלות במקום, בין אם מדובר בהרחבת דירות קיימות ותוספת אגף לבניין הקיים ובין אם מדובר בתוספת קומה.
תוספות בניה אלה מטבע הדברים מתבצעות באופן אקראי בהתחשב בנתוני הבניינים (שנת מתן היתר הבניה לבנייתם), הסכמת הדיירים, שאלות קנייניות, הצמדת גגות לבעלי הדירות בקומות העליונות וכיו״ב.
לפיכך, תמ״א 38 מביאה במקרים רבים לתוצאה שבקטע רחוב מסוים יהיו בניינים בנפחים ובגבהים שונים, בשל כך שבחלק מהבניינים תוספות בניה אלה לא בוצעו, ויתכן אף שלעולם לא יבוצעו, בשל אחד מהמשתנים דלעיל, פגיעה תכנונית אורבנית כפי שמתואר לעיל היא אינהרנטית לתוכנית תמ״א 38. מוסד התכנון אשר אישר את תוכנית תמ״א 38 והיה מודע לה, אך העדיף במקרה זה לראות אינטרס ציבורי תכנוני של חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה….
אם נקבל את טענת העוררים כי יש לשלול את שטחי בניה מכוח תמ״א 38, במסגרת שיקול הדעת המוענק מכוח סעיף 22 לתוכנית תמ״א 38, בכל מקרה בו תיווצר אי אחידות בגובה של בניינים בקטע רחוב מסוים בשל כך שרק חלק מהבניינים מימשו את האפשרות להוסיף קומה לבניין הקיים, וכי יש לקבוע באותם מקרים כי אין לאשר את התוספת מטעמים תכנוניים או אדריכליים, אנו למעשה נרוקן מתוכן את תמ״א 38.
אומנם יתכנו מקרים קיצוניים בהם אי האחידות האדריכלית אשר תיווצר כתוצאה ממימוש שטחי הבניה מכוח תמ״א 38 תניע את הוועדה המקומית למנוע הענקת שטחי בניה לפי תמ״א 38, אך כאמור מדובר במקרים קיצוניים בהם קיים ייחוד אדריכלי לאזור מסוים, אשר לדעת הוועדה המקומית תפגע בצורה חמורה ביותר כך שקיימים ״טעמים מיוחדים״ לשלילת שטחי הבניה לפי סעיף 22 לתוכנית תמ״א 38.
לאור העובדה כי החלטת ועדת הערר התייחסה לנוסח התוכנית תמ"א 38 קודם שינוי מספר 3 לתוקף, שכן זו תאפשר במקומות רבים בארץ תוספת של שתיים וחצי קומות מעבר למספר הקבוע בתוכניות החלות במקום.
החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה מעלה את אחת הבעיות העיקריות של תמ״א 38, והיא העובדה כי יישומה עלול להביא לפגיעה עיצובית ואדריכלית, אשר ביחס אליה קובעת ההחלטה כי, ״הפגיעה התכנונית והאורבנית כמתואר לעיל, היא אינהרנטית לתוכנית תמ"א 38.
לכן לא כל פגיעה אדריכלית בסביבה יכולה להוות הצדקה לשלילת שטחי בניה לפי תמ״א 38 מכוח סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38, שהרי כאמור, במקרים רבים יישום התוכנית תמ"א 38 יביא לפגיעה אדריכלית בסביבה. ככל הנראה הוועדה המקומית ועל מנת שהוועדה המקומית תגיע להחלטה לשלול שטחי בניה מכוח התוכנית תמ"א 38 מטעמים אדריכליים חייבת להגרם פגיעה אדריכלית משמעותית בערך האדריכלי הקיים בבניין או באזור, או שהבניין יהיה חריג באופן קיצוני לסביבה.
כושר נשיאה של תשתיות במגרש: תחת השיקול של כושר נשיאה של תשתיות במגרש" מוסמכת הוועדה המקומית למנוע את מימוש מלוא תריצי החיזוק מהטעם, כי הבניין הקיים עם תוספות הבניה המבוקשת ייפגע מבחינה תפקודית בשל העדר תשתיות מתאימות לנפח הבניה הכולל המבוקש.
הצורך בבחינת תוספת הבניה במסגרת תוכנית: שינוי מס' 3 לתוכנית תמ"א 38 הוסף לסעיף 22 שיקול נוסף לשלילת תוספות הבניה אותן רשאית הוועדה המקומית לאשר" אם מצאה כי תוספת הבניה צריכה להיבחן במסגרת תוכנית שתסדיר עניינים נוספים אלו לאור התוספת המבוקשת.
הכוונה היא לאותם מקרים בהם הוועדה המקומית מעוניינת לקבוע הוראות אדריכליות ותכנוניות מחייבות לתוספת הבניה אותן ניתן לאשר מכוח תוכנית תמ"א 38.
כך לדוגמא, אם הוועדה המקומית מעוניינת לקבוע כי באזור מסוים לא יהיה ניתן לאשר הקמת שתי קומות נוספות מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38, אלא קומה נוספת אחת בלבד, או אם היא מעוניינת לקבוע הוראות בינוי ועיצוב בקשר להקמת קומה חלקית אותה ניתן לאשר מכוח סעיף 11.1.3 לתוכנית תמ"א 38 .
במקרה כזה יכולה הוועדה המקומית לסרב לאשר את תוספות בניה באופן פרטני, כל עוד היא לא הסדירה נושאים אלה בתוכנית מכוח סעיף 23 לתוכנית תמ"א 38 .
עם זאת ההחלטה לסרב לאשר תוספות בניה מטעם זה מחייב את הוועדה המקומית לפעול להסדרת הנושא בתוכנית, תוך זמן סביר.
ככל הנראה קיים יתרון להסדרת הוראות אדריכליות ותכנוניות בקשר לתוספות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח תוכנית תמ"א 38 בתוכנית, שכן הדבר תורם לוודאות התכנונית.
לעניין, אי אישור שטחי הבניה מכוח תוכנית תמ"א 38 על מנת להביא להריסת הבניין והקמתו מחדש מכוח סעיף 14א׳:
כמובא לעיל, החלופה של הריסת הבניין הקיים והקמתו מחדש עדיפה לדעת מוסדות התכנון עשרות מונים על חיזוק מבנה קיים.
כך גם חשבה רשות מקומית לתכנון ובניה תל אביב, לפיכך כאשר בעלי בניין שתוכנית תמ"א 38 חלה עליו פנו לוועדה המקומית בבקשה לאשר את חיזוק הבניין בתוספת שטחי בניה מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 ,סירבה הודעה המקומית לאשר את תוספות הבניה, תוך שהיא הפנתה את מבקש ההיתר לחלופה של הריסת בניין והקמתו מחדש לפי סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38.
בערר תא 5440/09 קבעה ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה תל אביב כי:
"לגופו של עניין אנו בדעה כי הנימוק של הוועדה המקומית לשלילת זכותה של העוררת לבניית קומה נוספת אינה מהווה טעם מיוחד הנוסע מטעמים מיוחדים תכנוניים ואדריכליים המצדיקים את שלילת של תמריץ זה.
הוועדה המקומית לתכנון ובניה טוענת לתפיסה תכנונית לגיטימית, לפיה יש להעדיף במצבים מסוימים את הריסתו של בניין קיים והקמתו מחדש. בין היתר תוך ניצול סל תמריצי תוכנית תמ"א 38 38, דבר הניתן לאור התיקון האחרון של תוכנית תמ"א 38 38…. התיקון האחרון לתוכנית תמ"א 38 מאפשר הריסתו של בניין קיים והקמתו מחדש תוך שמירה על תמריצי תוכנית תמ"א 38, אך הוא לא מחייב בחירה בדרך זו. לא ניתן לדעתנו להכריח את בעל מקרקעין לעשות כן . למעשה על ידי שלילת חלק מהתמריצים ממנו אם לא יבחר בדרך זו לחזק את הבניין".
מקרה זה מהווה ככל הנראה דוגמה לשימוש מצד הוועדה המקומית בסעיף 22 החורג מגדר השיקולים, אותם ניתן לשקול, לשלילת שטחי הבניה הנוספות מכוח תמ"א 38.
שיקול דעת רשות מקומית לפי סעיף 22 בניצול שטחי בניה לא ממומשות:
בסעיף 13 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי כאשר קיימות שטחי בניה בלתי ממומשות מכוח תוכנית מפורטת (להלן התב"ע), במגרש המיועד למגורים עליו קיים בניין הדרש חיזוק, יש לחזק את הבניין בשעת מימוש אותן שטחי בניה לפי תקן 413 ויראו את הבניה המבוצעת מכוח שטחי הבניה הבלתי ממומשות כאילו היא בוצעה מכוח תמ"א 38 עד לתקרת השטחי אותן היה ניתן לאשר במגרש מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38.
במקרה זה, שטחי הבניה אותן ניתן לאשר לאותו בניין מכוח סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 תהיינה חופפות לשטחי הבניה הבלתי ממומשות והן תקוזזנה מולן. הסעיף חל רק כאשר מחזקים בניין קיים, והוא אינו חל כאשר הורסים בניין קיים ומקימים אותו מחדש לפי סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38.
בסעיף 13(ב) נקבע כי "ניתן היתר בניה לפי פיסקה (א) יראו את ההיתר כאלו ניתן מכוח הוראות תמ"א ביחס לחלק שניתן היה ליתן בגינו היתר לפי סעיף 11 לתוכנית תמ"א 38 ".
סעיף זה נועד בעיקר להחיל את הטבות המס החלות על מימוש שטחי הבניה מכוח תמ"א 38 על בניה מכוח שטחי בלתי ממומשות מכול תוכנית מפורטת.
ואולם ניתן לטעון כי סעיף זה, המחיל את הוראות ה תמ"א על שטחי הבניה הבלתי ממומשות האמורות, מכפיף שטחי הבניה אלה להוראות סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38, כך שלוועדה המקומית יהא שיקול דעת רחב אם לאשר שטחי בניה אלה ,כולן או חלקן, מהשיקולים המפורטים בסעיף 22.
תוצאה זו אינה סבירה, ככל הנראה לא זו הייתה כוונת סעיף 13(ב) לתוכנית תמ"א 38, יתרה מזו: אם טענה זו תתקבל עלולה לקום ככל הנראה עילת תביעה מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בכל אותם מקרים בהם קיימים שטחי בניה בלתי ממומשות מכוח תוכנית על המגרש שקיים בו בניין הדורש חיזוק, בשל הפיכת השטחי בניה מוקנות לשטחי בנייה שבשיקול דעת.
לאור האמור ככל הנראה, כי כאשר מוגשת בקשה להיתר בניה לחיזוק בניין כנגד רעידות אדמה במקום בו חלות על הבניין הטעון חיזוק שטחי בניה בלתי ממומשות והבקשה להיתר מוגשת לפי סעיף 13(א) לתוכנית תמ"א 38, הוועדה המקומית לא תוכל לשלול שטחי בניה מכוח שיקול דעת המוענק לה בסעיף 22.
היתרי בניה שיש בהם חיזוק בניין בלבד: בסעיף 22 סיפא נקבע כי "הוראות סעיף זה לא יחולו על היתר לחיזוק מבנה שאין עמו תוספות שטחי בניה".
קביעה זו השוללת את שיקול דעת של הוועדה המקומית שלא לאשר היתר במקום בו הבקשה כוללת רק חיזוק של הבניין, ללא תוספות שטחי בניה, מיותרת למעשה שכן, ברישא של סעיף 22 נקבע כי "אין באמור בתוכנית זו כדי לשלול מסמכות של הוועדה המקומית לסרב ליתן היתר בניה הכרוך בתוספת שטחי בניה על פי סעיף 14-11…"כך שכבר הרישא של הסעיף מבהיר כי הוא חל רק על בקשה להיתר בנייה הכוללת תוספות שטחי בניה.
ככל הנראה הקביעה בסעיף 22 דלעיל נועדה לשלול את שיקול דעת הוועדה המקומית מכוח הסעיף כאשר תוספת הבניה היחידה המבוקשת בבניין היא של רכיבי החיזוק הדרושים לשם חיזוק הבניין בהתאם להוראות תקן 413.
חובת ההנמקה במקרה של שלילת שטחי בניה לפי סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38:
בסעיף 22 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי במקרה בו הוועדה המקומית מחליטה לאשר תוספות בניה לפי הקבוע בסעיפים 12,11 ו-14 לתוכנית תמ"א 38 , כולן או חלקן, עליה לנמק את החלטתה בכתה וכלשון הסעיף "הוועדה המקומית תפרט בכתב את הטעמים המיוחדים לסירוב כאמור".
כתיבת הנימוק של החלטת הוועדה המקומית, בפרוטוקול הדיון, דהיינו דיון ועדת הרישוי, יענה ככל הנראה על דרישת הסעיף. מעבר לעצם חובת ההנמקה החלה אפוא על הרשות המנהלית כשזו דוחה בקשה של אזרח, הדגש בסעיף זה הוא על הצורך ב"טעמים מיוחדים…." לאי אישור תמריצי החיזוק מכוח תוכנית תמ"א 38 38. ניסוח זה נועד ככל הנראה להדגיש, כי על הוועדה המקומית להפעיל את שיקול דעתה בשלילת שטחי הבניה לפי סעיף 22 במשורה במקרים חריגים וקיצוניים, ולא כדבר שבשגרה.
לעניין חובת ההנמקה הקבועה בסעיף 22 לתוכנית תמ"א 38 קבעה ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה תל אביב בערר 5440/09 כי:
"חובת ההנמקה של החלטות רשות מקומית קיימת תמיד. עם זאת מצאה תוכנית תמ"א 38 לנכון להדגיש את החובה לנמק את הטעמים המיוחדים לשלילת האפשרות לנצל את תמריצי תוכנית תמ"א 38 לחיזוק בניינים נגד רעידות אדמה, כולם או חלקם. הסיבה לכך הינה כפולה; כאשר רשות מקומית נדרשת לציין את הנימוקים המיוחדים להחלטתה, הדבר מבטיח לדעתנו מתן תשומת לב מוגברת לכובד המשקל הנדרש על מנת להצדיק את שלילת התמריצים. בנוסף, פרוט "הטעמים המיוחדים" אשר מצדיקים לדעת רשות מקומית את שלילת תמריצי תמ"א 38 בגוף החלטתה מאפשר למבקש ההיתר להבין את הנימוק העומד מאחורי החלטת רשות מקומית, ולתקוף החלטה זו בערר כנגד ועדת הערר המחוזית".
שיקול דעת הוועדה המקומית אלו תוספות בניה ושילוב ביניהן לאשר: בסעיף 21 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי: וועדה מקומית רשאית ליתן היתר בניה על פי תוכנית זו לאחר ששקלה :
- אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום, הסביבה, בהתאם לעקרונות המנחים המוצגים בנספח 1.
סעיף 21.1 לתוכנית תמ"א 38 מחייב את רשות מקומית לשקול ולבדוק, אלו תוספות בניה לאשר מתוך סל תמריצי החיזוק המפורטים בתוכנית תמ"א 38, או איזה שילוב בין התמריצים לאשר. הסעיף אינו עוסק בשאלת סמכות הוועדה המקומית שלא לאשר את שטחי הבניה אותן רשאית הוועדה המקומית לאשר, שכן בנושא זה עוסק סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38.
כל עוד הוועדה המקומית מאשרת את מימוש שטחי הבניה אותן ניתן לאשר מכוח תמ"א 38, אך היא מורה על שילוב אחר בין התמריצים מאלה שתבקשו, כגון היא מורה כי השטח של עד שתי קומות ייבנה באגף נוסף, ולא כתוספת של שתי קומות, ו/או כאשר היא מורה על גג הבניין ניתן לממש את שטחי הבניה מכוח תוכנית גגות, במקום בניית קומה חלקית בשטח של מחצית היקף הקומה שמתחת, הוועדה פועלת במסגרת סעיף 21.1 לתוכנית תמ"א 38 ושיקולה צריכים להיות " אילו תוספת בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה".
ואולם אם לדעת הוועדה המקומית יש לסרב לאשר חלק משטחי הבניה אותן ניתן לאשר מכוח תוכנית תמ"א 38 עליה לעשות זאת במסגרת הוראות סעיף 22 לתוכנית תמ"א 38, מהשיקולים ובדרך הקבועה באותו סעיף.
ככל הנראה ברירת המחדל צריכה להיות, כי יש לאפשר את ניצול תמריצי החיזוק כפי שאלה התבקשו על ידי מבקש ההיתר, ועל הוועדה המקומית להתערב ברצונו ובבחירתו של מבקש ההיתר רק אם קיימת סיבה תכנונית מוצדקת ושהיא בעלת משקל. במידה כזו הדורשת לדעת הוועדה המקומית התערבות ברצונו ובבחירתו של מבקש ההיתר.
סעיף 21.1 לתוכנית תמ"א 38, מונה את השיקולים אותם על הוועדה המקומית לבחון לעניין התאמת שטחי הבניה המבוקשות והשילוב ביניהם: התאמתם לבניין, המקום והסביבה.
הכוונה היא לשיקולים עיצוביים ואדריכליים וכן לשאלה מהי מידת הפגיעה שתגרם לסביבה כתוצאה מתוספת הבניה המבוקשת.
על מנת לשקול את השפעת תוספת הבניה על הסביבה, מוסמך מהנדס הוועדה המקומית לדרוש ממבקש ההיתר הכנת תוכניות ודוחות כתובים, כמפורט בסעיף 26 לתוכנית תמ"א 38 (הסעיף עסקינן בהשלכות מחוץ לתחומי המגרש).
את יישום הוראות סעיף 21.1 לתוכנית תמ"א 38, הן לעניין השיקולים אותם על הוועדה המקומית להפעיל והן לעניין עדיפות לרצון מבקש היתר הבניה, היטיבה לבטא ועדה ערר המחוזית מחוז חיפה בערר חי 92/11.
"מעבר לכך, השטחי הללו, אותן יש למנוע רק מטעמים מיוחדים, אינן מעידות כלל על השיקול היכן ליתן את הוספת השטחים הבנויים, וצורת המימוש של אותן שטחים בנויים, נתונות לרשויות המקומיות באופן רחב יותר. עליהן יהא להפעיל את שיקול דעתן ולקחת בחשבון את תנאי הבניין והסביבה.
מקומות בהן יש בניה נמוכה, אין יהא סביר לאפשר הוספת קומה, ועל כן יש להעדיף הוספת אגף.
ובמקום בהם לא רואים בעיה כזו, מן הראוי לאפשר את בנייה כפי שהתבקשה, על יסוד העדפת המבקש.
מאחר והכוונה היא ליתן תמריצים למי שמבקש את חיזוק המבנה, ברור שיש להתחשב בכדאיות של הבנייה. הענקת השטחי באופן שלא מעניק תועלת כלכלית, או שמעניק תועלת כלכלית נמוכה, עשויה לאיין את מטרות תוכנית תמ"א 38, ועלולה למנוע מבעלי הדירות מלהיכנס להרפתקה הכלכלית הנדרשת לשם ביצוע החיזוק. לפיכך, ברור כי אם קיימות מספר אפשרויות למימוש תוכנית תמ"א 38, אשר אינן פוגעות באיש (או בעלות פגיעה דומה) יש להעדיף את האפשרות שבוחר היזם, מתוך ההבנה כי זו אכן יוצרת את הכדאיות הכלכלית הנדרשת לביצוע החיזוקים בבניין".
ובהמשך קבעה הוועדה:
"תמצית הדברים, אם כן, היא זו – כל עוד התוספות נדרשות לשם מימון החזיק, יש להתנותן, על פי רוב, במיקום המוצע על ידי היזמים, ורק במקרים חריגים יש לסטות מכך…"
סעיף 21.1 לתוכנית תמ"א 38 מפנה את הוועדה המקומית אל ה"עקרונות המנחים המוצגים בנספח מס' 1 כאשר זו מפעילה את שיקול דעתה "אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה".
כמבואר לעיל, נספח מס' 1 לתוכנית תמ"א 38 מהווה מסמך אדריכלי והנדסי מנחה, אך לא מחייב, המתאר אפשרויות וצורות חיזוק שונות לפי דגמי מבניין שונים תוך ניצול תוספות בניה שונות המותרות על פי תמ"א 38.
ככל הנראה תרומתו של נספח מס' 1 לתוכנית תמ"א 38, בהחלטה אלו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לאשר, היא מוגבלת בשל כך, כי דגמי המבנים השונים המובאים באותו נספח תלושים מהמגרש בו מבוקשת הבניה, על מגבלותיו, ומהסביבה בו ניצב אותו בניין.
כאשר הוועדה המקומית מחליטה לדרוש שינוי בבקשה להיתר בניה אשר הוגש לה מכוח סמכותה בהתאם לסעיף 21.1 לתוכנית תמ"א 38, עליה לנמק את החלטתה זו, והחלטה זה מקימה למבקש היתר הבניה זכות לערור עליה לועדת הערר המחוזית, שכן דין תנאי אותו קבעה הוועדה המקומית בבקשה להיתר כדין סירוב ליתן את ההיתר.
שלילת שטחי בניה מבניין לשימור: בסעיף 19.1 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי:
"לא תותר תוספת בניה על פי האמור בתוכנית זו במבנים לשימור אם התוספת המוצעת, על פי תוכנית זו, אינה מתיישבת עם הוראות התוכנית החלה על המבנה לשימור או עם התנאים שנקבעו לשימור ע"פ סעיף 78 לחוק".
כאשר המונח "מבנה לשימור" הוגד בסעיף 7.1 לתוכנית תמ"א 38 כ-"מבנה שנועד לשימור בתוכנית מאושרת, מופקדת או בתנאים שנקבע לפי סעיף 78 לחוק".
על פי הוראות סעיף זה, כאשר בניין נכלל בתוכנית המייעדת מבנים לשימור הדבר אינו שולל מבעליו את האפשרות ליהנות מתוספות הבניה אותן ניתן לאשר מכוח תוכנית תמ"א 38 כנגד חיזוק בניין, אך נדרשת בדיקה פרטנית , אם תמריצי בחיזוק מתיישבים עם תוכנית השימור, ובסמכות הוועדה המקומית שלא לאשר את תוספת אותן שטחי המפורטות בסעיפים 11, 12 ו 14 לתוכנית תמ"א 38 , אשר סותרות לדעתה את תוכנית השימור.
תוכניות הקובעות מבנים לשימור עושות זאת בשל איכויות אדריכליות של המבנים או בשל סיבות היסטוריות הקשורות בהם, לפיכך תוכניות שימור אוסרות ו/או מגבילות בדרך כלל ביצוע תוספות בניה למבנים אלה, על כן, במרבית המקרים לא יהיה ניתן לממש בהם את שטחי הבניה שתוכנית תמ"א 38 מאפשרת במסגרת תמריצי החיזוק של הקמת קומות ,אגף או הרחבת דירות קיימות.
סעיף 19.1 מותיר לוועדה המקומית שיקול דעת להחליט בכל מקרה ומקרה אם תוספת הבניה המבוקשת מתיישבת עם הוראות השימור ו/או אינה מתיישבת עם הוראות התוכנית השימור.
מכיוון שמדובר בשאלה מקצועית המצויה בתחום מומחיותם של אדריכלים המתמחים בשימור, מומלץ כי רשות מקומית תבסס את החלטתה למניעת שטחי בניה בבניין לשימור, מהנימוק כי אלה אינן מתיישבות עם תוכנית השימור שחלה על הבניין, על חוות דעת מקצועית של אדריכל שימור
על קביעה כי תוספת בניה אינה מתיישבת עם תוכנית השימור החלה על הבניין ושלילת חלק מתמריצי החיזוק, בשל כך, ניתן לערור לוועדת ערר המחוזית.
בסעיף 19.1 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי לא יהיה ניתן לאשר תוספות בניה לפי תוכנית תמ"א 38 גם אם טרם אושרה תוכנית המייעדת שימור מבנים, אלא רק בוצע פרסום לפי סעיף 78 על הכנתה של תוכנית כזו, והתוספות המבוקשות אינן מתיישבות עם מגבלות הבניה שנקבעו בהודעה זו. למותר לציין כי הדברים יפים גם במקרה בו התוכנית המייעדת את הבניין לשימור הופקדה, שאז יחולו הוראות סעיף 98 א לחוק התכנון והבניה כדלקמן:
מוסד תכנון שהפקיד תוכנית, רשאי, אחרי הפקדת התכונית, ועד למתן תוקף לה, לאסור מתן כל היתר לבניה ולשימוש לגבי מקרקעין שבתחום התוכנית או לקבוע תנאים למתן היתר כאמור.
מבנה בעל ערך אדריכלי מיוחד ו/או היסטורי שאינו מבנה לשימור: בסעיף 19.2 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי:
"ועדה מקומית, לאחר ששמעה את חוות דעתו של מהנדס רשות מקומית, רשאית להתיר תוספת בניה, על פי האמור בתוכנית זו, במבנה בעל ערך אדריכלי מיוחד או בעל ערך אדריכלי היסטורי שאינו מבניה לשימור, אם שוכנעה כי אין בתוספת המוצעת כדי לפגוע בערך אדריכלי ו/או ההיסטורי האמורים"
בערר ירושלים 2/09 מדגישה ועדת הערר המחוזית ירושלים בראשותו של עו"ד גלעד הס, את המילים "מיוחד" במשפט "במבנה בעל ארך אדריכל מיוחד" וכלשון ההחלטה:
"סמכות המשיבה שלא לאשר את תוספות הבניה הינה רק כאשר הוכח, כי הבניין הינו בעל ערך אדריכלי מיוחד ו/או בעל ערך אדריכלי היסטורי. כאמור, היה והוכח כי הבניין הינו בעל ערך אדריכלי מיוחד או היסטורי, רשאית רשות מקומית שלא לאפשר את תוספת לפי תמ"א 38 אף אם הבניין אינו מיועד לשימור מכוח התוכנית ".
משמע לא כל בניין שיש בו ערך אדריכלי נכנס לגדר הסעיף, אלא רק בניינים שיש להם ערך אדריכלי ייחודי הראוי לשימור.
סעיף זה ככל הנראה מעורר קשיים רבים.
בתוכנית תמ"א 38 לא קיימת הגדרה מהו בניין בעל "ערך אדריכלי מיוחד" ומהו מבנה בעל ערך "היסטורי ואדריכלי שאינו מבנה לשימור".
סעיף דומה מצוי בסעיף 14א'(ו) בו נקבע כי "הוראות סעיף זה לא יחולו על מבנים שמיועדים לשימור מבנים שמיועדים לשימור ומבנים בעלי ערך היסטורי אדריכלי".
שני סעיפים אלה יוצרים אי ודאות תכנונית. ומעניקים לוועדה המקומית סמכות למנוע תוספות בניה לבניין קיים, או לשלול את האפשרות להרוס את הבניין הקיים ולהקים בניין אחר תחתיו לפי סעיף 14א' לתוכנית תמ"א 38 . ללא תשתית מקצועית ושקופה באשר לשאלה, אלה מבנים יוגדרו על ידה כבעלי בעל ערך היסטורי או אדריכלי מיוחד.
לא ברור מה היא הסמכות המקצועית המחליטה אלו מבנים נכנסים לקטגוריות האמורות ומהם הקריטריונים להגדרת מבנה כבעל ערך אדריכלי מיוחד ו/או איזה מבנה הוא בעל ערך היסטורי שאינו מבנה לשימור.
לאור ניסוח הסעיף, כל עוד לא קיימת חוות דעת של מהנדס העיר כי ניתן לבצע את תוספות הבניה לאחד משני סוגי המבנים האמורים, וכל עוד הוועדה המקומית לא השתכנעה מחוות הדעת שניתן לאשר במבנה, היא אינה מוסמכת לאשר את תוספות הבניה מכוח תוכנית תמ"א 38 במבנה בעל "ערך אדריכלי מיוחד" ו/או במבנה "בעל ערך היסטורי שאינו מבנה לשימור".
חוות הדעת צריכה לקבוע באופן פוזיטיבי כי תוספת הבניה המבוקשת אינה פוגעת בערכים האדריכליים המיוחדים של המבנה או ההיסטוריים של המבנה.
מדובר בחוות דעת מקצועית של מהנדס הוועדה המקומית, המהווה המלצה בלבד לוועדה המקומית ולזו שיקול דעת להחליט שלא לקבל את המלצת מהנדס רשות מקומית ולאשר היתר בניה בניגוד לה.
לעניין מבנה המצוי במרחק הקטן מ- 300 מטרים מקו החוף:
בסעיף 21.3 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי:
"אם המבנה נמצא במרחק הקטן מ -300 מטר מקו החוף, תבחן השפעת תוספת בניה ו/או הריסת מבנה והקמתו מחדש על הסביבה החופית " – חוק שמירת הסביבה החופית התשס"ד 2004, נקבעו הוראות מיוחדות לבנייה בסביבה חופית.
המונח סביבה חופית – מוגדר בחוק זה כ: "תחום של 300 מטר שיימדד מקו החוף של הים התיכון לכוון היבשה וכן התחום שיימדד מקו החוף של הים התיכון לכוון הים עד סוף מימי החופים, לרבות, ביבשה – פני הקרקע ותת הקרקע, בים – קרקעית הים ותת הקרקעית, וכן משאבי הטבע והנוף, וערכי הטבע והמורשת, ועתיקות כהגדרתן בחוק העתיקות, שבהם ומעליהם". לכאורה, החוק קובע מגבלות תכנון ובניה בתחום הסביבה החופית.
החובה לבדוק את השפעת תוספת הבניה מכוח תוכנית תמ"א 38, או את הריסת הבניין הקיים והקמתו מחדש על הסביבה החופית, כאשר הבניה מבוצעת במחק הקטן מ 300 מטר מקו החוק ,באה ליצור מתאם בין הוראות תוכנית תמ"א 38 לבן חוק שמירת הסביבה החופית.
יצוין במקרים מסוימים לא יהיה ניתן לאשר בניה בתחום הסביבה החופית, לאור הוראת תמ"א 13 או תוכניות שהטמיעו אות הוראות תמ"א זו.
מבנה המצוי באזור בעל אופי כפרי: בסעיף 21.4 לתוכנית תמ"א 38 נקבע כי: "אם המבנה נמצא באזור בעל אופי כפרי תבחן השפעת תוספת הבניה או הריסת המבנה והקמתו מחדש על המרקם הקיים ואופי היישוב".
אזור בעל אופי כפרי מאופיין בדרך כלל בבנייה נמוכה, לפיכך, תוספת הבניה מכוח תמ"א 38 ובמיוחד האפשרות לאשר תוספת של עד שתיים וחצי קומות עלולה לפגוע באופי הכפרי של האזור בו מצוי הבניין הטעון חיזוק.
לפיכך מפנה תמ"א 38 תשומת לב מיוחדת לאישור תוספת בניה מכוח תוכנית תמ"א 38 באזורים אלה. תוך חיוב רשות מקומית לבחון את השפעת תוספת הבניה המבוקשת מכוח תמ"א 38, במקרה של חיזוק בניין קיים או הריסתו והקמתו מחדש, על המרקם התכנוני, וכלשון הסעיף : על המרקם והאופי של הישוב הקיים.
