בנייה גבוהה מדריך מקצועי

מדיניות הבניה לגובה

נתחיל

מאמר זה מציג את עיקריו של מחקר שעסק בהיבטים המנהליים והמשפטיים של בנייה גבוהה.

המאמר, שעיקריו מוצגים כאן, מהווה חלק מפרויקט – התחדשות עירונית- בחינת הבנייה לגובה-בהזמנת משרד הפנים. הפרויקט כולו בוצע על-ידי צוות רב תחומי. בדומה לחלקי המחקר  האחרים, נחלק גם נושא ההיבטים המשפטיים למספר שלבים, שהוגשו במהלך המחקר.  הללו מאוגדים יחדיו במסמך זה. 3 שלביו הראשונים של המחקר כללו סקירה של ידעו התמקדות בישראל. סקירה זו שימשה בסיס לגיבוש ההמלצות וההנחיות שבמדריך זה.

לפרסום זה מס' מטרות: הראשונה – להציג את סקירת הידע אודות בנייה לגובה בישראל השנייה – לפרוס את הנושאים המשפטיים והמנהליים  הדרושים לעיגון ההנחיות וההמלצות של הפרויקט בכללותו, כך שניתן יהיה להפעילן על ידי מוסדות התכנון  ומוסדות אחרים; והשלישית – להוסיף הנחיות והמלצות

הנובעות מתוך הבנת האילוצים הכרוכים בדיני התכנון והבנייה, דיני קניין מקרקעין, ודינים אחרים.

למאמר חלקים שונים אשר מציגים את סקירת הידע בכל הקשור להיבטים משפטיים של הבנייה לגובה, כאשר המאמר מציג סקירה של ידע  בתחום הבניה לגובה ובעיקר מתמקד בישראל כולל המלצות לקבלת החלטות. יחד עם זאת, המאמר עוסק בהמלצות בדבר הליכי האישור של בנייה גבוהה ואופן שיבוצן של ההנחיות השונות של מאמר זה בהליכים אלה. המאמר מעלה מספר סוגיות קשות מבחינה משפטית, הכרוכות בזכויות ארוכת הכלכליות הנובעות מהחוק – הקלות, היטל ההשבחה, פיצויים על נזקי תכנון, ונטל יזמים. והאחרון מציג את הצעתנו בדבר הסוגייה החשובה שלל הבטחת הסדרי תחזוקה טווח, ואף כולל עקרונות לחקיקה או לתקנות חדשות בנושא זה.

מאמר זה מביא עמו  מסקנות והמלצות שלא כולם יאהבו. אנו רואים חשיבות רבה בהבאתם בפני מקבלי ההחלטות, היזמים, וכמובן – ציבור הצרכנים.

הערת המחבר:

שלבים אלה פורסמו כל שלב בנפרד בדוחות ביניים קודמים ראו: משרד הפנים – מנהל התכנון, והטכניון המרכז לחקר העיר והאזור, (2001) בחינת הבנייה לגובה, סקר ספרות, כרכים א,' ב', ג'. מאמר זה מאגד ומקבץ יחדיו את עיקרי הפרסומים האלה ביחס להיבטים המשפטיים והמנהליים של הבנייה לגובה.

סקירת הידע אודות בנייה גבוהה:

חלק זה  של המאמר סוקר את ההיבטים המשפטיים, המנהליים והמוסדיים של קבלת החלטות ביחס לבניינים גבוהים. מדיניות זו נבחנה על ידינו, בהתייחס לאופן בו היא באה לידי ביטוי במקורות מחמישה סוגים:

1. חקיקה ראשית של הכנסת או פרלמנטים אחרים. מצאנו מעט מאוד התייחסויות ישירות בחקיקה, אך לא מעט השלכות עקיפות של חקיקה קיימת.
2. חקיקת-מישנה – הוראות של שרים או רשויות סטטוטוריות אחרות. 
3. תוכניות עיר ואזור או מסמכי תכנון עירוני בערים ספציפיות.

המאמר מתמקד בחוקים הנוגעים לבנייה גבוהה בישראל. בכל אחד מהחלקים נעסוק בנושאים הבאים – במידע שרלבנטי.

הגדרות – מה מוגדר כ"בניין גבוה?" בנושא זה קיים מידע רב יחסית, אך ערכו נמוך. בדרך כלל אין ההגדרות מציגות הצדקה תכנונית-עקרונית לקביעת הסף שמעבר לו ייחשב בניין כ"גבוה". לאמור: ברוב המקרים שסקרנו, הקביעה מה הוא "בניין גבוה" לדעתנו היא שרירותית ואינה ממליצה דבר.

הנסקרות. לעניין חלק זה של הסקירה החלטנו למיין את הייעודים השונים ל"מגורים" ול- "לא מגורים", משום שרוב ההתייחסות עוסקת במגורים. מידע רב יחסית קיים בידינו לעניין זה.

תפקוד: המקום, תרתי משמע, אותו תופסים בניינים גבוהים במערכת העירונית. מידע מועט יחסית קיים בידינו לעניין חלק זה של המאמר.

צפיפות: מגבלות צפיפות החלות על בניינים גבוהים. בביטוי "צפיפות" כוונתנו כאן לעניינים כגון: מספר היחידות מסוג מסוים בבניין גבוה, מספר משתמשים/דיירים בבניין גבוה, שטח הבניין יחסית לשטח הקרקע, מרחקם של בניינים אחרים מבניין גבוה, וכדומה. עניין מיוחד יש בדרכים השונות לחישובה של צפיפות. אלו משקפות לעיתים הנחות מדיניות, סמויות ו/או גלויות, בדבר גודל משק בית והרכבו, מעמדם הכלכלי והחברתי של המתגוררים בבניין הגבוה, ועוד. לעניין חלק זה של המאמר קיים בידינו מידע מועט יחסית. נראה, כי ממד הצפיפות מושפע מאד מהתנאים המקומיים, ולכן המידע מצוי ברמת סקירה מקומית שקשה ללמוד ממנה על מדיניות כללית.

בקרה נוספת בעת אישור בניין גבוה – אמצעי מדיניות המשליכים ישירות על גובהם המותר של בניינים בפועל, אף אם להלכה הם נועדו להגן על עניינים אחרים. במסגרת זו אנו כוללים, כך לדוגמה: הוראות בדבר בקרה סביבתית (דרישה לתסקיר השפעה על הסביבה, הוראות לעניין הפרעה מרוחות, הוראות לעניין הפרעה לאור שמש, הוראות בדבר בקרת עיצוב השתלבות במרקם העירוני, והוראות בדבר בקרה מוסדית). דיון המתנהל בהליך שונה מהרגיל, או העומד לבחינתו של גורם ממסדי נוסף על הרגילים. אף שהפרקטיקה התכנונית והספרות המחקרית אודות אמצעי בקרה מעין אלה דווקא גברו מאוד בשנים האחרונות, כמעט שאין למצוא התייחסות מיוחדת ומובהקת לבנייה גבוהה.

שימור – מדיניות שמטרתה להגן על ערכים אדריכליים או עירוניים-עיצוביים מהעבר. לעיתים תכופות מתייחסת מדיניות זו לגובה הבניינים הסמוכים למתחם המשומר, או הנמצאים בקו-רקיע המתייחס אליו.

חוקים ותקנות בדבר בנייה גבוהה בישראל, להלן דברי החקיקה והתקנות בנושא בנייה גבוהה:

מידת ההתייחסות בחקיקה

בישראל, אנו מוצאים התייחסות חקיקתית ישירה מועטה בלבד לעניינם של בניינים גבוהים. חוק התכנון והבנייה מקים את המוסדות ומעניק את הסמכויות, אך ממעט לקבוע תכנים של תכנון. תכני התכנון, התוכניות ואמצעי מדיניות אחרים, נקבעים על ידי רשויות התכנון והבנייה, שלהן מעניק החוק מתחם רחב של שיקול דעת. כך, יש בחוק התכנון והבנייה ובתקנותיו מעט מאוד התייחסות לכללים, אשר יחולו על סוגי בנייה, ו/או בניינים שונים, מוסדות התכנון חופשיים לקבוע לעצמם מדיניות עצמאית בכל נושא כמעט, ובוודאי באשר לגובהם של בניינים, לעיצובם, ליחסם לסביבתם וכדומה. ההנחה ביסודה של שיטה חקיקתית זו היא, שהרשויות המנהליות הן בעלות מקצוע, אשר ישכילו ליתן את דעתן על ההיבטים המיוחדים הנוגעים לבניינים גבוהים כאשר הן מתבקשות להפעיל את סמכויותיהן ביחס ליוזמה כאמור.

ככלל, המחוקק הישראלי, בדומה לבתי המחוקקים ברוב המדינות שסקרנו, רואה את הבניין הגבוה כבעיה "מקצועית" בעלת אופי מקומי, ובדומה לשאלות התכנון האחרות, יש להשאירה לשיקול דעתן של רשויות התכנון המקומיות והמחוזיות. מיותר לציין, שאין תוכנית מתאר ארצית הנוגעת ישירות לנושא הבנייה הגבוהה אם כי פרויקט "ישראל" 2020 ממליץ לנקוט בעיקר בבינוי של גבהים בינוניים ולא גבוהים מאוד (לא קיימת הוראת חוק כללית או עקרונית). תכנוניים כלליים, באשר למידה שבה יש לעודד או למנוע בנייה גבוהה, למה, כמה, ואיפה.

הגדרות

תקנה 1 לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות),-התש"ל 1970 מגדירה "בניין גבוה" כבניין שבו הפרש הגובה בין מפלס הכניסה הקובעת לבניין לבין מפלס הכניסה לדירה השוכנת בקומה הגבוהה ביותר בבניין, דרך חדר מדרגות משותף, עולה על 12 מטרים (כ- 4 קומות). (תקנה זו מגדירה גם סוג-משנה לבניינים גבוהים, "בניין רב-קומות", שהוא בניין בו הפרש הגובה הנ"ל עולה על 27 מטרים (כ- 9 קומות).

מקור אפשרי אחר להגדרה הוא סעיף 158(א)(ג) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה,-1965אשר הוסף בו בתיקון התשמ"א (1991) ואשר קובע, כי: "שר הפנים יקבע בתקנות, בהתייעצות עם המועצה הארצית ובאישור ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, מהו בניין גבוה ובניין רב- קומות לעניין סעיף זה". השר טרם ראה לנכון לעשות שימוש בסמכותו זו.

לצורך שלמותה של הסקירה נעיר, כי הביטוי "בניין גבוה" הוגדר בעבר בחוק בניינים גבוהים (חובה להתקין מעלית),תשכ"ה,-1965 וכן בתקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים), התשל"א.2011- שני דברי חקיקה אלה אינם בתוקף עוד. חוק בניינים גבוהים (חובה להתקין מעלית) הוטמע בחוק התכנון והבנייה, ותקנות ההתגוננות האזרחית (מפרטים לבניית מקלטים) הוחלפו בתקנות אחרות. בהגדרות בדברי חקיקה אלה נעשה שימוש במספר קומות, במקום במטרים כנהוג בחקיקה העכשווית. אחרונה נציין, כי סיווג משנה נוסף של "בניין גבוה", בניין שגובהו עולה על 60 מטרים מעל פני הקרקע, נוצר על-ידי תקנה 4(4) לתקנות התכנון והבנייה (מידע נדרש להיתר), התנשב -1992.

הזכויות הקנייניות בבניין הגבוה

הסקירה להלן תעסוק, רובה ככולה, במוסד המשפטי של "בית משותף" המוקם בפרק ו' של חוק המקרקעין, -התשכ"ט.1969  ענייננו כאן במוסד משפטי זה נובע משלושה טעמים עיקריים:

בית משותף הוא הצורה העיקרית של בעלות משותפת במקרקעין שהם יחידות בנויות מרובות. בעוד בית משותף אינו, בהכרח, בניין גבוה, הנה כמעט כל בניין גבוה יהיה גם בגדר בית משותף, השימוש לו נועדו היחידות בבית המשותף אף הוא אינו גורע ממעמדו ככזה, וכך גם בניין משרדים הוא בגדר בית משותף לעניין חוק המקרקעין. כדי שבניין ייחשב כבית משותף, אין הכרח שהיחידות תהיינה בבעלויות שונות, אלא גם בניין שכל היחידות בו הן בבעלות אחת הוא בגדר בית משותף (כפי שעולה,

לדוגמה, מסעיף 63 לחוק המקרקעין).

הקניין בבית המשותף נחלק לשניים: ל"דירות" ולרכוש משותף".  דירה הוגדרה בחוק המקרקעין כמערכת תאים או חדרים המיועדת לשמש כיחידה שלמה ונפרדת לצורך כלשהו. גם אותם חלקים של הבית המשותף, שהוחלט ל"הצמיד" לאותה דירה (סעיף 55 לחוק המקרקעין).

הדירות הן מושא עצמאי לזכויות קנייניות ולעסקאות, בנפרד מהבית המשותף (סעיף 54 לחוק המקרקעין), בשל היותן מושא נפרד לזכויות קנייניות יכול אדם לנהוג בדירה מנהג בעלים שלם וגמור, ממש כאילו הייתה נכס מקרקעין שאינו במסגרת של בית משותף; קרי, להעביר כרצונו את זכויותיו בה, כולן או מקצתן. ישנן מדינות שבהן נהוג להגביל את זכותו של אדם להעביר את זכויותיו הקנייניות בדירה הנמצאת בבית משותף, בהסכמתם של הבעלים האחרים למיהותו של הקונה. בישראל, למיטב ידיעתנו, לא או אולי, טרם מקובלת מגבלה כאמור. מגבלה מעין זו תטיל חשש של אפליה או סינון חברתי על ידי בעלי הדירות האחרים.

הרכוש המשותף הוגדר בחוק המקרקעין באופן שאריתי; לאמור: הרכוש המשותף הוא כל אותם חלקים בבית המשותף, שאינם דירות. מכאן, שהקרקע עליה עומד הבית המשותף, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מתקני הסקה, מים וכיוצא באלה, המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם נחשבים, כולם, כרכוש משותף. מיקומם של מיתקנים אלה בבית המשותף אינו גורע ממעמדם כרכוש משותף. כך, אפילו אם מיתקן כאמור ממוקם, או עובר, בתחומי דירה מסוימת. הזכויות ברכוש המשותף אינן עצמאיות, אלא באות יחד עם הזכויות הקנייניות בדירה עצמה (סעיפים 55 ו57- לחוק המקרקעין).  לאמור: אדם אינו יכול להיות בעל זכויות קנייניות ברכוש המשותף, אלא אם הוא בעל זכויות קנייניות ביחידה בבית המשותף.

יחסי הגומלין בין בעלי היחידות בבית המשותף מוסדרים בתקנון המפרט את זכויותיהם וחובותיהם, בינם לבין עצמם ובקשר לבית המשותף (סעיף 61 לחוק המקרקעין). זהו מנגנון חוזי באופיו המזכיר את תקנות ההתאגדות של תאגידים (חברה, אגודה שיתופית, עמותה). כאשר לא נרשם תקנון, שהוסכם בין בעלי הדירות, מספק חוק המקרקעין תקנון מצוי בתוספת לו (סעיף 64 לחוק המקרקעין), בעלי הדירות יכולים לשנות את התקנון, בין המוסכם ובין המצוי, בהחלטה ברוב מיוחד באספה הכללית של בעלי הדירות עפ"י סעיף(62א') לחוק המקרקעין. (ואולם, לא ניתן לקבוע, או לשנות, בתקנון זכויות של בעלי דירות, או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק, אלא בהסכמתם. כמו כן, אין לקבוע הצמדה של חלק מסוים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמתם של כל בעלי הדירות (סעיף (62א') לחוק המקרקעין).

ביקורת על התאמתה של מסגרת הקניין המשותף לבניין הגבוה

בחוק המקרקעין, כך נראה, טבועה הנחה בדבר מידת השיתוף הרצויה בין המשתמשים בבניין. הנחה זו מקדשת את הקניין הפרטי, הנפרד, ורואה בקניין משותף, ככל שלא ניתן להימנע ממנו, משום כורח המציאות. עלולה שהנחה זו של המחוקק משקפת את העמדה הציבורית בעניין זה.

לענייננו אנו מוצאים חשיבות לחשיפתה של הנחה זאת בשלושה מישורים, כמפורט להלן                                        :

ראשית, חלוקה דיכוטומית זו שבחוק המקרקעין ל-"דירות" ו-ל"רכוש משותף" מתאימה במיוחד לאופן בנייה בו הבניין מורכב מיחידות ומשטחי שירות בלבד. אופן בנייה זה שומר על זהות נפרדת, עצמאית, של היחידות בבניין ומייצג מגמה של התבדלות להתגורר בבניין משותף, תוך צמצום המגע עם שכנים עד למידה המזערית ההכרחית, בבחינת "ללכת עם ולהרגיש בלי". ואולם, למדרג הנע בין פרטי-לחלוטין לבין ציבורי-לחלוטין גוונים נוספים, שחוק המקרקעין, כנוסחו היום, אינו מכיר בהם. נדגים:

• חלל פתוח בקומה. למעט המתגוררים ביחידות באותה קומה לא עושים בו שימוש כרגיל בני אדם אחרים.
• חלל פעילות משותף. פיצוי על גודלן הקטן יחסית של יחידות בבניין ניתן, לעיתים, בחלל משותף, כגון: חדר כביסה, חדר כושר. ניתן לראות חלל זה כקרוב יותר לתחום הציבורי, בכך שאין מניעה עקרונית מלהתיר את השימוש בשירותים הניתנים בו, בתמורה, גם למי שאינם מתגוררים בבניין. שנית, חלוקה דיכוטומית זו שבחוק המקרקעין מתאימה גם למגורים יותר מאשר לשימושי "לא- מגורים. "שימושי ה"לא-מגורים", מטבעם, רואים "זרים" כ"לקוחות בכוח" ומזמינים אותם לעשות שימוש (מוגבל) במקרקעין. מנוכחותם של בעלים, משתמשים ועוברי אורח במקרקעין יכולה לעלות דרישה לתחימה ברורה יותר של הפרטי לעומת הציבורי. חוק המקרקעין עצמו, כנוסחו היום, אינו מתייחס לנושא זה. פתרונות מעשיים לכך, ולו חלקיים, אנו מוצאים מהצד של עיצוב הבניין. כך, לדוגמה, בבניין בו שימושים מעורבים, יכולה הכניסה לאזור המשמש למגורים להיות נסתרת מעט, מבודדת מעינם של משתמשים אחרים.

שלישית, עם השנים, אנו מבחינים בחוק המקרקעין בצמצומו של התחום המשותף ובהעצמת כוחו של הפרט לשנותו באופן חד-צדדי כמעט. כך, בתיקון משנת 1988 הותר לבעל יחידה להתקין לו על הגג המשותף דוד שמש (סעיף 59א לחוק המקרקעין), להתנתק ממערכת חימום מרכזית (סעיף59ב) לחוק המקרקעין ולהתקין מעליון לנכה בחדר המדרגות (סעיף 59ג לחוק המקרקעין), בדומה, בתיקונים משנת ,1991 1994 ו- 1996 הופחת הרוב של בעלי היחידות הנדרש לשם קבלת החלטה על החלפתו של ספק גז לבית המשותף (סעיף 59ד לחוק המקרקעין), או על התקנתה של מעלית  משותפת (סעיף 59ו לחוק המקרקעין), בנוסף, כאשר לא נמצא הרוב הדרוש בין בעלי הדירות מסמיך חלקם של תיקונים אלה את המפקח על הבתים המשותפים לאשר את ההחלטה על אף התנגדותו של בעל דירה (סעיפים 59א)( ו- 59ג) (לחוק המקרקעין).

תיקונים אלה לחוק מצביעים ככל הנראה על המניע לחקיקתם: החיים המשותפים בבניין אינם עולים יפה, לכן נדרש המחוקק להתערב ישירות כדי להבטיח תנאים מסויימים למשתמשים. המחוקק נזהר, עם זאת, שלא לפגוע בכדאיות של המשך ההחזקה במערכות המשותפות. כך, לדוגמה, גם מי שבחר להתנתק ממערכת חימום מרכזית חייב להמשיך ולשאת בהוצאות הדרושות להחזקתה התקינה (סעיף 59ב) (לחוק המקרקעין), בדומה, בעלי היחידות בקומת הקרקע מחויבים גם הם לשאת בהוצאות האחזקה וההפעלה של מעלית משותפת.

זכויות בנייה וזכויות לקבלת הקלה

זכויות בנייה הקיימות במקרקעין שהם הבית המשותף אינן חלק מהרכוש המשותף. יחד עם זאת, יש לראות בהן זכות כלכלית שניצולה נתון במשותף לכל בעלי היחידות מכוח בעלותם המשותפת במקרקעין (ע"א19/81 בנימין ביבי נ' ד"ר קרל הורברט;
לנוכח משמעותן הכלכלית הרבה מפרש בית המשפט בצמצום כל הענקה של זכויות בנייה משותפות לאחת מהיחידות בבניין.

בשנת 1995 הוסף בפרק ו' לחוק המקרקעין סימן ג1 שעניינו: "שינויים ברכוש ובזכויות הבנייה", אשר סעיף 71ב׳ בו קובע הוראות לעניין הרחבתן של דירות. הסעיף נועד לאפשר לבעלי דירות הניתנות להרחבה לנצל זכויות בנייה העומדות למקרקעין תוך שמירה על זכותם של בעלי דירות אחרות להרחבה דומה. זאת, באמצעות שלושה תנאים:

• שמירה על החלק היחסי של כל יחידה בזכויות הבנייה הבלתי מנוצלות (סע' משנה ב') הסכמה מראש להרחבה דומה של דירה אחרת (סע' משנה ג). תשלום דמי איזון למי שדירתם אינה ניתנת להרחבה דומה (סעיף-משנה ד). סעיף זה מאפשר, הלכה למעשה, את ניודן של זכויות בנייה מיחידה אחת בבניין המשותף, אשר בעליה אינם יכולים, או אינם רוצים, לנצלן, אל יחידה אחרת בו. עניין מיוחד טעון סקירה בהקשר זה, והוא זכויות בנייה הבאות בדרך של הקלה מהוראות תכנית לפי סעיף 147 לחוק התכנון והבנייה. תקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית), התשס"ג,2003-קובעות אילו הן סטיות "ניכרות" אסורות מתוכנית.

בדרך של שלילה אנו מוצאים כאן את אותן סטיות מתוכנית, שניתן להקל בהן ולהיתרן. תקנה (11)1 לתקנות התכנון והבנייה )סטייה ניכרת מתוכנית) מתירה את הוספתן של יחידות מגורים בשיעור הנקוב באחוזים.

דרך חישוב זו מעניקה, כאמור, מעין מכפיל-ערך לזכויות הבנייה שבבניין הגבוה. 

מכפיל-ערך זה מתבטא בכך שככל שמספר יחידות המגורים המותרות בבנייה הוא גדול יותר מראש, כך ניתן להוסיף עליהן יותר יחידות מגורים נוספות בדרך של הקלה בדיעבד עד 20% תוספת במספר היחידות.

מה תהיה השפעתה של תוספת יחידות מגורים אלו? דווקא בבניינים גבוהים, תהייה תוספת יחידות המגורים נסתרת יחסית מהעין, בכך שעל פי התקנות התקפות, לא ניתן להוסיף באמצעות הקלה יותר מ-2 קומות לבניין כלשהו, ללא קשר למספר הקומות המאושרות בו. לעומת זאת, ניתן לראות בקלות את העומס הניכר שתטיל תוספת זו של יחידות מגורים על התשתיות ושירותי הציבור בסביבתו של הבניין הגבוה. זאת, כיוון שניתן להניח, כי צורכיהם של המשתמשים הנוספים לא הובאו מראש בחשבון בתהליך התכנון לבניין הגבוה ולסביבתו בעת הכנתה של הפרוגראמה הכמותית.  מאידך, פועל לעיתים גם "אפקט הציפייה", לפיו מניחים היזמים, ומן הסתם גם רשויות התכנון, שההקלה או מקצתה יינתנו, ונערכים בהתאם.

שינוי שנערך לתקנות לסטייה ניכרת מציע, לראשונה, הבחנה של גבול ההקלה המותרת על פי גובהם של בניינים, המוגדרים במספר קומות, שמספר הקומות המותר להוספה בהקלה, לרבות קומת עמודים מפולשת, הוא כדלקמן:

לכך עלולה להיות השפעה חזותית-תכנונית חדה דווקא על בניינים גבוהים: תוספת של 5 קומות על גבי 16 קומות עשויה להשפיע על החזות,  מפתחי הצפייה, ההשלכות הסביבתיות ומיקרו האקלים,  ויחד עם "חוק שבס"  ככל הנראה גם על המרקם החברתי.

ניהולו של הבניין הגבוה

מקום שאין לאף משתמש מסוים בבניין אינטרס מיוחד בו ובטיפוחו לתועלתו האישית הרכוש המשותף חשוף במיוחד לכשל זה – הוא אינו רכוש ציבורי מובהק, שרשות  ציבורית מופקדת על שמירתו, והוא אינו רכוש פרטי לחלוטין, שלאדם מסוים יש עניין מיוחד לשמור עליו – כדי למלא חלל זה יוצר חוק המקרקעין ישות משפטית חדשה – נציגות הבית המשותף – שתפקידה לנהל את העניינים המשותפים לבעלי היחידות בבית המשותף (סעיף 65 לחוק המקרקעין). נציגות הבית המשותף אמורה להיבחר באספה הכללית של בעלי הדירות ופועלת בהתאם לתקנון. נציגות הבית המשותף משמשת מורשה של כל בעלי הדירות בכל עניין הנוגע לאחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף, והיא זכאית בעניינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל משא-ומתן אחר בשם כל בעלי הדירות (סעיף 69 לחוק המקרקעין), כולל הליכים מול רשויות התכנון. בדרך זו, לדוגמה, מועסקים נותני שירותים שונים לבית המשותף – גנן, צבעי וכדומה.

בבניינים מסוימים (במיוחד, בנייני משרדים) איננו מוצאים נציגות בית משותף, כי אם "חברת ניהול". בתמצית, "חברת הניהול" באה בנעליה של נציגות הבית המשותף באמצעותו של חוזה. "חברת הניהול" מקבלת על עצמה באותו חוזה את תפקידיה של נציגות הבית המשותף, ומוסמכת על ידי בעלי היחידות בבית המשותף בכל סמכויותיה.

סעיף 58א' לחוק המקרקעין קובע את מידת השתתפותם של בעלי היחידות בבית המשותף בהוצאות לאחזקתו של הבית המשותף, כדלקמן:

כל בעלי הדירות חייבים לקחת חלק בהוצאות הנדרשות להחזקה תקינה לניהול התקין של הרכוש המשותף בבניין לצורך הבטחת השירותים המחויבים בו בהתאם לדין ו/או שמקובלים בהתאם לנוהג, והכול בהתאם לחלקם היחס ברכוש המשותף, ובלבד באם נקבע בתקנון יחס להשתתפות אחר.

תחזוקה תקינה

החוק קובע ש"החזקה תקינה "פירושה שמירה על מצבו של הרכוש המשותף כפי שהיה בעת גמר הבנייה, לרבות שיפורים שבוצעו בו לאחר מכן בהסכמת בעלי הדירות." במסגרת מחקר זה לא ערכנו סקר אודות מידת הצלחתו של הדגם הישראלי לניהולו של בניין מרובה יחידות, לא כשהוא עומד בפני עצמו ולא כשהוא נבחן מול דגמים הנהוגים במדינות אחרות. יחד עם זאת, ניתן להעלות מספר נקודות משוערות באשר להשלכות של בניינים גבוהים על מידת ההצלחה של דגם הניהול המשותף:

• דרגת המורכבות של ניהול הבית המשותף סביר שתגדל ככל שהבניין בו מדובר גבוה יותר, ומערכותיו מורכבות יותר. לכך צפוי ביטוי בשני היבטים: הזמן הנדרש לניהול ענייניו של הבית המשותף; ומידת המומחיות הנדרשת בקבלת החלטות.
• בישראל לא מקובל לשלם שכר לנציגות הועד המשותף, אף שדבר זה אינו אסור. אף שאין בידינו מידע לעניין זה אנו מניחים, כי יש הבדל בין ניהול במשכורת לבין ניהול בהתנדבות.
• ריבויים של משתמשים מעלה את הסבירות לחילוקי דעות בעניינים שבניהולו של הבית המשותף ואחזקתו.
• אין מקום להניח מראש, כי האינטרס באחזקתו של הבניין הגבוה הוא שווה למשתמשים השונים בו. כך, לדוגמה, סביר להניח שקיימים אינטרסים שונים למשתמשים בדירות הנמוכות למול המשתמשים בדירות הגבוהות, או למשתמשים למגורים למול המשתמשים למסחר, משרדים, או תעשייה. בכל מקרה נראה, כי מסגרת יעילה לאחזקתם התקינה של בניינים גבוהים, ולקיומם של יחסי גומלין הולמים בין בעלי היחידות בהם, היא מעניינו המובהק של השלטון. זאת, בשל כך שבמקרה של כישלונם יקרא השלטון להתערב ולהשקיע משאבים ציבוריים כדי למנוע את יציאתן של יחידות אלו מהשוק, עד כדי צורך להקימן מחדש. לכך כמובן, יהיו עלויות גבוהות במיוחד.

לעניין זה אנו מוצאים בישראל את חוק שיפוץ בתים ואחזקתם, התש"ם-1980חוק זה מסמיך את שר הבינוי והשיכון להכריז על אזור שיפוץ, בו יבוצעו עבודות מהסוגים הבאים, כולם או חלקם:

(1) עבודות צביעה, טיוח, סיוד, סתימה, מילוי וציפוי;

(2) שינוי מקום הצנרת החיצונית;

(3) ריצוף, גינון ותיקוני בנייה;

(4) עבודות להגנה מפני חלודה, רטיבות או מים;

(5) הריסה, החלה וסילוק של כל דבר הפוגם במראה החיצוני של הבית: 

והכול – לעניין תיקון הרכוש המשותף של בית או לעניין שיפור חיצוניותו ("הגדרת "שיפוץ"

בסעיף 1 לחוק שיפוץ בתים ואחזקתם.(

החוק, אם כן, נותן בידי השלטון כלי לגרום לשמירה על מצבו הפיזי של בניין משותף. נראה, עם זאת, שהיקף העבודות בהן ניתן לחייב שיפוץ אינו רחב מספיק. בפרט, החוק אינו נותן מענה לתיקונים נדרשים במערכות תשתית שבבניין כגון: מעלית, או חימום מרכזי.

למיטב ידיעתנו, ממעטים להפעיל חוק זה. סיבה אפשרית לכך, היא שהחוק מחייב את השלטון להשתתף בהוצאות השיפוץ בשיעור ניכר, לפחות בכל הנוגע ליחידות מגורים (סעיף 3 לחוק שיפוץ בתים ואחזקתם.(

דבר חקיקה נוסף: תיקון התשנ"ט לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, התשכ"א,-1961 אשר נכנס לתוקף ביום 1/1/2000, קבע את שיעור המס על קרקע על .0% בכך, נעלמה גם מעט המשיכה שיכלה להיות לחוק לעידוד סילוקם של בניינים בעלי חזות מוזנחת. גם רשויות מקומיות הוסמכו לנקוט בצעדים להבטיח את אחזקתם התקינה של בניינים:

• (סעיף 236א(1)(לפקודת העיריות) (נוסח חדש) קובע, כי: "בעניין בניינים תעשה העירייה פעולות אלה: … תפקח על הקמתם, הריסתם, שינויים ותיקונם של בניינים."
• סעיף-קטן 8 שם מוסיף, כי העירייה: "תפקח על בנייתם ופעולתם של מעליות, פרי-מעליות, מנופים ומשנקים בבניינים, תסדירם ותדאג לבדיקתם ככל שתראה צורך בה כדי להבטיח מפני תאונות בקשר אתם, ותדאג לביטוח מפני סכנת מוות או חבלה לאדם העלולה לבוא מהם."
• סעיף (10)242 לפקודת העיריות קובע, כי: "בעניין תברואה, בריאות הציבור ונוחותו, תעשה

העירייה פעולות אלה: … תורה בדבר בדיקת בתים ובניינים כדי לברר את מצב הניקיון שלהם או לעניין אחר."

• (סעיף 13 249א)לפקודת העיריות מקנה לעירייה סמכות: "להורות בדבר שמירת המראה של

חזיתות הבתים, לרבות סיודן ושיפוצן. "

• סעיף)2א) לחוק-העזר לדוגמה לעיריות (הריסת מבנים מסוכנים), התשל"ב-1972: "בעל

בניין חייב להחזיק את בנייניו במצב המבטיח את שלום המחזיקים בו ואת שלום הציבור. "הרשויות המקומיות ממעטות להפעיל את סמכויותיהן אלו ביחס למצבם הפיזי של בניינים, אלא במקרים חריגים של מבנים מסוכנים המטים לנפול ממש.

כלי ההתערבות הקיצוני ביותר במצבם הפיזי של בניינים הוא זה שבחוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, התשכ"ה- 1965, חוק זה נותן בידי השלטון סמכות: "ליזום ולתכנן בינוי, שיקום וכן פינוי לשם בינוי ושיקום של משכנות עוני ושכונות נחשלות ושל מבנים המסכנים יושביהם" (סעיף 3 לחוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום). חוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום אינו מזכיר במפורש בניינים גבוהים. יחד עם זאת ברור, כי השקעתם של משאבים ציבוריים רבים בפרויקט פינוי ובינוי, היא כוח מניע חזק לחפש אחר אופני בנייה, אשר יוכלו לכסות הוצאות אלו. הבניין הגבוה ישתלב במסגרת זו אם ימצא שאופן בנייה זה מאפשר ניצול נכון יותר של משאב הקרקע. אולם חוק בינוי ופינוי זה, מעולם לא הופעל (להוציא צעדי הפעלה מעטים ולא מלאים סמוך לאישורו), ומזה עשרות שנים אינו מופעל כלל. ספק אם יופעל חוק זה בעתיד הנראה לעיין משום שדרכו היא דרך ריכוזית וכפייתית, שאינה עולה בקנה אחד עם המציאות החברתית-כלכלית הנוכחית של מיזמים של פינוי ובינוי.

נגישות לאנשים עם מוגבלויות

סעיף (158א) לחוק התכנון והבנייה מחייב, כי: "בכל בניין גבוה תותקן מעלית לנשיאת בני אדם ולא יינתן היתר לבניית בניין גבוה שאין בו תנאי המחייב התקנת מעלית כאמור."

בניינים שהם מקומות ציבוריים נדרשים "שלא להגביל" את זכותם של עיוורים המלווים בכלבי- נחיה להיכנס אליהם, או לעשות שימוש במתקנים המצויים בהם (סעיף 3א) לחוק איסור הפליית עיוורים המלווים בכלבי נחייה, התשנ"ג.- 1993 כ"מקום ציבורי" לעניינו של חוק זה נחשבים:

"כל מקום הפתוח לקהל הרחב, לרבות משרדי הממשלה והשלטון המקומי, בתי מלון, אכסניות, מתקני קמפינג, מסעדות, בתי קפה, תיאטרון, קולנוע, אולמות ומתקני ספורט" (סעיף 1 לחוק איסור הפליית עיוורים המלווים בכלבי נחייה). לא ברור היקף החובה המשתמעת מהביטוי "שלא להגביל" בו נעשה שימוש בחוק זה. לכאורה, אין בביטוי זה כדי לחייב בנקיטה בצעדים ממשיים שכן לאפשר את הנגישות לעיוורים, או להקל עליהם את הנגישות.

חובות עשה "חיוביות" כאמור אנו שומעים מדבר-חקיקה אחר בעל תחולה רחבה יותר – חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח.- 1998,  חוק זה מחייב גופים ציבוריים שונים, ואינו חל על המגזר הפרטי. יחד עם זאת, יכול שחובות-עשה אלו "יחלחלו" גם אל מגזר זה באמצעותם של גופים ציבוריים שונים שבסמכותם להתיר פעילויות, כגון מוסדות התכנון.

בשנת 1981 הוסף בחוק התכנון והבנייה פרק ה1' "סידורים מיוחדים לנכים בבניינים ציבוריים". דבר חקיקה זה חל אף הוא על בניינים ציבוריים בלבד, כך שגם בו אין למצוא מקור כללי להבטחת נגישותם של כלל המשתמשים האפשריים בבניין הגבוה. שלושה דברי חקיקה אלה קרובים מאד מבחינת מטרתם, היקף תחולתם והחובות המוטלות בהם לעניין הבטחת נגישותם של ציבורים מוגבלים לפעילויות שונות. ריבוי זה עלול להעיד דווקא, כי אף אחד מדברי חקיקה אלה אינו מצליח להשיג את מטרתו. ודאי הוא, שאף אחד מדברי חקיקה אלה אינו מספק לציבור המוגבל נגישות ושימוש בכל סביבה בנויה שהיא.

התמודדות עם הצורך למקם דיור לחוסים חרף תסמונת NIMBY

(סעיף 63א), אשר הוסף בחוק התכנון והבנייה בשנת ,1995 מורה, כי אם: "יועדה בתוכנית מתאר או בתוכנית מפורטת קרקע למטרת מגורים, יראו ייעוד כאמור כאילו הוא כולל גם היתר למגורי חוסים שמשרד העבודה והרווחה אישר להם לגור במעון". "חוסים" לצורכי סעיף זה הם ילדים, זקנים, בעלי מום גופני, או לוקים בשכלם הגדרת "מעון" בחוק הפיקוח על מעונות, התשכ"ה.- 1965) סעיף זה נועד, ככל הנראה, לפטור את הקמתם של מעונות באזורי מגורים מהחובות הנלוות להליך של בקשה להתרת שימוש חורג, ובכך "להתגבר" על התנגדות מקומית צר זה עדיין יכולה להתעורר בעקבותיו של סעיף זה השאלה  Legis ratio אפשרית להם. על אף הבאה: האם מוטלת חובה על מוסד תכנון להבטיח, כי בניין מגורים יוקם תוך התאמה, מראש, גם לצורכיהם המיוחדים של חוסים?

עניין נוסף העולה מכניסתם של חוסים לבניין מגורים הוא השתתפותם בניהולו של הבית המשותף. חוק המקרקעין מניח, כנראה, כי כל בעל יחידה בבניין המשותף ניחן בכשירות המתאימה לשם השתתפותו היעילה בניהולו ובקבלת החלטות בו. הנחה זו אינה תקפה, כמובן, ביחס לחוסים. אלא, נראה, כי השתתפותם של חוסים בענייני הבית המשותף, תהיה, כבפעולות משפטיות אחרות, באמצעות נציגם של החוסים, אשר התמנה בהתאם לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות,  התשכ"ב – 1962.

תשתיות ושירותי חירום

כבאות

תקנות שירותי הכבאות )ציוד כיבוי בבתי מגורים),- התשל"ב 1972חלות על כל בניין מגורים שגובהו עולה על 4 קומות. יחד עם זאת, תקנה (3א) לתקנות אלו מותירה בידי רשות הכבאות מקום רב לשיקול דעת להוסיף ציוד כיבוי, כפי הנדרש בהתחשב, בענייננו, בגובהו של הבניין. תקנות דומות אנו מוצאים גם לעניינם של שימושי קרקע אחרים היכולים לכלול בניינים גבוהים: בניין מסחרי,  בית חולים ובית מלון.

אספקת חשמל

סעיף 158א(ב) לחוק התכנון והבניה מחייב, כי: "בכל בניין רב-קומות יותקן גנראטור לאספקת זרם חשמל בשעת הפסקת זרם החשמל ממקור האספקה הראשי, לחלקי הבניין ולמתקניו שקבע שר הפנים בתקנות בהתייעצות עם המועצה הארצית; לא יינתן היתר לבניית בניין רב-קומות שאין בו תנאי המחייב התקנת גנראטור כאמור."

שימוש להצבה של תשתיות תקשורת

אחד השימושים הנלווים באופן אופייני לבניינים גבוהים הוא לתשתיות תקשורת, במיוחד אנטנות לקליטת שידורים ומשדרים. מתקנים אלה מוסיפים לגובהו הנצפה של הבניין, אף שאופיים החזותי שונה, בדרך כלל, מזה של הבניין עצמו.

בידי רשות מקומית ניתנה סמכות להגביל את מספרם של תרנים לאנטנות לקליטת שידורי רדיו וטלוויזיה בחוק הרשויות המקומיות (תרנים לאנטנות טלוויזיה ורדיו), התשל"ו.- 1975 הרשות המקומית אף מוסמכת לאסור כליל על הקמתם של תרנים כאמור אם הקימה תורן אזורי המתאים לשמש במקומם (סעיפים 12ו- 6ג)(1)( לחוק הרשויות המקומיות ) תרנים לאנטנות טלוויזיה ורדיו.

(חובת ההסרה שבחוק זה אינה חלה על תרנים למשדרים (סעיף 13א (2) לחוק הרשויות המקומיות) תרנים לאנטנות טלוויזיה ורדיו. (הרשות המקומית רשאית, עם זאת, לדרוש את איחודן של תשתיות התקשורת בתורן מרכזי אחד (סעיף 2 לחוק הרשויות המקומיות )(תרנים לאנטנות טלוויזיה ורדיו).

סיכום ומסקנות

המחוקק הישראלי, כמו בתי המחוקקים של המדינות המערביות האחרות שסקרנו, לא מרבה לעסוק בהבחנה בין בניינים "רגילים" לבניינים גבוהים. יחד עם זאת, להסדרים רבים הנובעים מדיני תכנון, קניין או מיסוי, ישנן השלכות משמעותיות על בנייה גבוהה, השלכות השונות מאלה החלות על בנייה "רגילה." השלכות אלה, בחלקן, מציבות קשיים בפני התכנון, האישור, המימון, הבנייה, ההפעלה, הניהול והתחזוקה, והשינוי בעתיד, של בניינים גבוהים. ניתן לומר, בהכללה, שרווחת מעין חזקה נגד בנייה גבוהה, המגובה בדרכי בקרה מיוחדות ובדרישות מיוחדות מהיזם. התוצאה היא העברה של "נטל ההוכחה" בדבר העמידה בתנאים המיוחדים, ליזם הבנייה.

החלק הבא –

שיקולים מנהליים ומשפטיים בבחינת תוכניות לבנייה גבוהה: הנחיות והמלצות הליכי אישור של בקשות לבנייה גבוהה.

הצורך בשינוי הליכים

כדי לטפל בצורה נאותה בתוכניות מוצעות לבנייה גבוהה, וכדי ליישם את המלצות מאמר זה, יש צורך בשינויים בהליכי האישור המקובלים בתוכניות מסוג זה. להערכתנו, השינויים המוצעים להלן ניתנים להפעלה במסגרת חוק התכנון והבנייה כנוסחו היום ואינם טעונים חקיקה ראשית (אלא אם נאמר אחרת.(

הסיבה שדרושים שינויים במסלול האישור כרוכה ב"עובדות החיים" של מערכת התכנון והבנייה כפי שהיא פועלת הלכה למעשה, ולאו דווקא כפי שיש הרוצים שהיא תפעל. לדוגמה, אנו מניחים שלא במהירה תתכסה הארץ בשלל תוכניות מתאר מקומיות חדשות, כוללניות, ומעודכנות באופן שוטף, ולהנחה זו נתאים את המלצותינו. כמו כן נניח, שהליכי שינוי תוכניות מקומיות שבסמכות מחוזית ימשיכו להיות ארוכים למדי, ונשאף להציע דרכים שיפחיתו מההזדקקות להם. בנוסף, נמליץ על שינויים בנוהג הכרוך בנספחי בינוי/עיצוב המעורר בעיות שונות, ונציע תחליף לו.

הכנה של מסמכי מדיניות

הצורך בגמישות

הוועדות המקומיות והמחוזיות בישראל בדרך כלל אינן מסוגלות, או מעוניינות, להכין תוכניות מתאר כוללניות ולעדכנן באופן יזום ושוטף. לפיכך אין זה מומלץ להשתית את המלצותיו של מאמר זה על קיומן. ההימנעות מהכנתן של תוכניות מתאר כלליות לעיר או למתחם אינה רק עניין של היעדר כוח אדם או סתם עצלות. מבחינות מסוימות, הימנעות זו מוצדקת משום שחוק התכנון והבנייה כורך יחדיו הוראות תכנון עם השלכות כלכליות-פיננסיות מרחיקות לכת, הן כלפי הכיס הפרטי והן כלפי האוצר העירוני או הממשלתי. אישורה של תכנית מתאר עלול להביא לגל של תביעות פיצויים על נזקי תכנון לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה. תביעות כאלה צפויות להגיע הן מבעלי מקרקעין הגובלים באתרים לפיתוח מוגבר, והן מבעלי מקרקעין המיועדים לצורכי ציבור. תביעות אלה עשויות, או אף צפויות, להגיע בבת אחת, (בהיקף גדול) מאחר שמדובר בתוכנית מתאר כלל-עירונית, ושנים רבות לפני מימוש היוזמות לפיתוח.

מסמך מדיניות עדיף מתוכנית מתאר מקומית כללית, ולעיתים, אף מתוכנית מתאר מחוזית אלא אם היא עדכנית ובעלת רמת גמישות גבוהה. (זאת לא רק משום שהצורך במילוי אחרי כל דרישות החוק גורם לכך שאישורה של תכנית סטטוטורית אורך בדרך כלל זמן רב, אלא גם ובמיוחד, מתוך הרצון להימנע מכניסה לסד הכלכלי-משפטי שגורר אישור כזה, על פי חוק התכנון והבנייה. אין זה רצוי שכבר בשלב של קביעת מדיניות כללית תקום חובת תשלום היטל ההשבחה מחד, ותשלום פיצויים על נזקי תכנית מאידך.

חכם ונבון ככל שיהיה מסמך המדיניות, חשוב שניתן יהיה לשנותו ללא אילוצים רבים. שהרי הביקוש לבנייה גבוהה והעמדות כלפיה עשויים להשתנות בעתיד, כפי שהשתנו בעבר. על כן רצוי מאוד להשאיר לרשויות המקומיות או למוסדות התכנון את החופש לסגת ממדיניות הבנייה לגובה מבלי "לספוג" תביעות פיצויים.

חובת הכנתם של מסמכי המדיניות

הן במציאות של מערכת התכנון, כמעט כל יוזמה לבנייה גבוהה טעונה שינוי של הוראות כלשהן הכלולות בתוכנית קודמת. עליהן להיות בדרך כלל מוגשות כ"שינוי לתוכנית מתאר", גם אם בעלות אופי מפורט המאפשר הוצאת היתר בנייה. אנו ממליצים שלא להמתין להכנה של תכנית מתאר למתחם כולו, ולהתנות את הנכונות לדון בהצעות לשינוי תכנית קיימת בכך שהיא תואמת את מסמך המדיניות העירוני או האזורי בדבר בנייה גבוהה. אם אין עדיין מדיניות סדורה בדבר בנייה גבוהה, אין לאשר את ההצעה לבנייה גבוהה לפני שיוכן מסמך מדיניות  שיחול על חלק מספיק גדול או משמעותי של העיר או האזור, כך שניתן יהיה לבחון את ההצעות לבנייה גבוהה למשך תקופת זמן של 5-7 השנים הבאות. את הדרישה להכין מסמך מדיניות ניתן להפעיל באמצעות חוזר מנכ"ל משרד הפנים שיופנה הן למוסדות התכנון והן לרשויות המקומיות. אופיים ותוכנם של מסמכי המדיניות מסמכי המדיניות מיועדים לאפשר גמישות ו"להתחמק" מתביעות פיצויים על נזקי תכנון. לשם כך, עליהם להתרחק, ככל שרק ניתן, מהתכונות המאפיינות תוכניות מתאר בישראל, היינו – מיקום ממופה ספציפי של שימושי קרקע והוראות בדבר זכויות בנייה. אף שלפי ניתוח משפטי ועקרוני, אין מניעה לערוך ולאשר תוכניות מתאר בנוסח גמיש וכללי מספיק, לא זה הנוהג השולט. החשש הוא, שמסמכי המדיניות אף הם "יידבקו" במגמת פירוט- היתר של תוכניות בישראל, כפי שניתן לחזות בגל החדש של " תוכניות אב" שאינן שונות בהרבה מתוכניות מתאר וכבר היוו יעד לתביעות פיצויים! כדי שמסמכי המדיניות המוצעים יהיו לתועלת, עליהם להיות בראש ובראשונה מסמכים של היגדים כלליים כתובים ולא מפות ותסריטים שבהם ניתן לזהות חלקות קרקע ספציפיות. מומלץ למסד את הכלי של מסמכי מדיניות בשתי רמות של תכנים ומוסדות. הרמות של מסמכי מדיניות שתי רמות של מסמכי התכנון עשויות להידרש כדי להפעיל את הנחיות התכנון שבמאמר זה:

מסמך מדיניות מקומית ומסמך מדיניות מחוזית. כמעט תמיד (להוציא מקרים מעטים של תוכניות מתאר חדשות ועדכניות הקובעות מדיניות מספקת לגבי בנייה לגובה), יהיה צורך בהכנה של מסמך מדיניות מקומית. לעיתים) אם אין תכנית מדיניות מטרופוליטנית או תכנית מחוזית עדכנית (יהיה צורך גם במסמך מדיניות מחוזית או תת-מחוזית (מטרופוליטנית או אזורית.(

מסמך  המדיניות המחוזית ייתן  מענה  לחלק  מההנחיות  ברמת המאקרו, כפי  שמסומן  בטבלת

ההנחיות ל"בחינה ראשונה." מסמך  המדיניות המקומי ייתן מענה לכל יתר ההנחיות שבטבלה הראשונה. כמו כן הוא ייתן מענה  להנחיות שבטבלה השנייה, המכונות "בחינה שנייה" להוציא אלה שניתן להשאירן

למנגנון  השוטף של  בקרת עיצוב  (ראו להלן) – ואף אלה מסומנות בטבלה. דרכי ההכנה והאישור של מסמך מדיניות ניתן להשיג יעד זה, לדעתי, רק אם יהיה ברור לכל מאן דהוא שהמסמך איננו חלק ממערך התוכניות   הסטטוטוריות. על כן  רצוי ליצור הבדלה בולטת בין דרכי ההכנה והאישור של מסמכי המדיניות לבין דרכי ההכנה והאישור של תוכניות.

מהטעמים המשפטיים הנ"ל, כל עוד לא שונה חוק התכנון והבנייה, רצוי שמסמך המדיניות יוכן ויאומץ לא על ידי מוסדות התכנון והבנייה, אלא על ידי גוף אחר. הגוף הטבעי לצורך כך הוא

מועצת הרשות המקומית, ולא הוועדה המקומית. כאשר הוועדה המקומית היא של יישוב אחד, יהיה רק הבדל קטן בין שני הגופים, אך הבדל זה עדיין חשוב מבחינה משפטית. כאשר הוועדה היא   של מספר יישובים עירוניים (לפי סעיף 19 לחוק),הרי אין כל דמיון בין שני הגופים. הליך האימוץ של מסמך המדיניות יהיה אף הוא על ידי מועצת הרשות המקומית, לאחר היוועצות עם הוועדה המחוזית.

הוועדות המחוזיות הן שיפקחו על כך שיוכן מסמך כזה, אולם לא יאשרו אותו בדרך שבה מאשרים תוכניות סטטוטוריות. המסמך המוצע יפורסם על ידי הרשות המקומית בנוסחו המלא בעיתונות המקומית או בדרכים נוספות או חלופיות שתראה המועצה לנכון. מאחר שהמסמך לא ישאב את כוחו מחוק התכנון והבנייה, לא יהיה בו הליך פורמאלי של שמיעת התנגדויות של "מי שרואה עצמו נפגע." במקום זאת, תפתח הרשות המקומית גישה חלופית של בירור העמדות השונות בציבור ותתייחס אליהן במסמך המדיניות שיאומץ.

הליכים מיוחדים ל"בקרת עיצוב"

הנוהג הקיים של בקרת עיצוב באמצעות "נספחי בינוי/ עיצוב אדריכלי"

מזה שנים רבות הולך וגובר הנוהג של וועדות התכנון לדרוש, כחלק מהליכי האישור של "תב"ע"

)שהיא כמעט תמיד, שינוי לתוכנית מתאר קודמת), הכנה של מסמך הקרוי "תכנית בינוי/ עיצוב" או "נספח בינוי/ עיצוב". דרישה זו, אף שאיננה קבועה בחוק, מוחלת בפועל כמעט בכל תכנית בת משמעות, על אחת כמה וכמה בתוכניות של בנייה גבוהה. מסמכים אלה כל כך מקובלים עד שהפכו לנוהג שכמעט אין איש שיערער עליו. אף בין חברי צוות פרויקט זה היו שביקשו להמליץ שלצורך אישור מיבנה גבוה יכינו "תכנית פיתוח ועיצוב ארכיטקטוני". אולם מחקרים רבים מראים שהמוסכמה בדבר התועלת שבנספחי בינוי/עיצוב טעונה הסתכלות חדה וביקורתית.

בתוכניות אלה נוהגים מתכננים שונים וועדות שונות לכלול שלל של נושאים – החל ממיקום מפורט של המבנים שמתאים לכנות נספח/תכנית בינוי ועד להוראות מפורטות לגבי העיצוב האדריכלי ונופי של המבנים והמגרש ,כיוונים, גגות, מרפסות, מעקות, גדרות, פרטים עיצוביים נוספים, וחומרי גימור שמתאים לכנות "נספח/תכנית עיצוב.

חלקם של נושאים אלה קרובים יותר לנושאים שניתן לכלול גם בתב"ע, אך חלקם מכתיבים טעם אדריכלי-עיצובי על פי טעמו של הגוף המאשר. מאחר שטעמי הציבור, היזמים והאדריכלים משתנים עם הזמן במיוחד בנושאים העיצוביים, דחייה במועד מימוש התוכנית חושפת את התוכנית לצורך בשינויים תכופים. מאחר שתוכניות בינוי/עיצוב אינן כלולות במניין התוכניות שמגדיר חוק התכנון והבנייה, מעמדן המשפטי אינו ברור. אף תוכנן אינו ברור, ואין כל הנחיות בחוק בדבר דרכי אישורן. יתר על כן, אין הסדר בחוק בדבר אופן היידוע של הציבור ושמיעת השגותיהם של הנפגעים מתוכניות מעין אלה. כאשר נספח הבינוי/עיצוב מוגש בו בעת יחד עם התוכנית הסטטוטורית, מופקד יחד עם התוכנית, ועובר את הליכי האישור עימה, הבעיה אינה כה חמורה, אם כי נותרת בעיית התוכן. אולם לעיתים תכופות ההכנה של נספח הבינוי נותרת לשלבים שלאחר אישור התוכנית, במועד הצמוד או הקרוב להגשת    בקשה להיתר הבנייה. החוק גם  זאת אינו מסדיר. במצב נפוץ זה, צצות בעיות לא רק בנושא התוכן של הנספחים, אלא גם בהליכי אישורם אחרי התוכנית.

הבעייתיות שבהישענות על נספחי בינוי/ עיצוב במשך השנים התלבטו בתי המשפט מספר פעמים בנושא של נספחי הבינוי. הפסיקה הבהירה, שאף שתוכנית הבינוי היא חוץ-סטטוטורית, הרי ניתן להשתמש בה כדי לפרט את התוכנית המאושרת, אך לא לחרוג ממנה. יחד עם זאת, הפסיקה אינה פותרת את מירב הבעיות עם נספחי הבינוי. קיימת בעייתיות נוספת הכרוכה בנספחי הבינוי, אך דומה שהכרה זו טרם הגיעה לרשויות התכנון או עלתה בפני בתי המשפט. חלק מבעיות אלה נוגעות לערפל השורר בדבר מידת החיוב שיש לתת לנספחים. בעגה המקצועית מקובל להבחין בין "נספח בינוי מחייב" לנספח בינוי לא מחייב." אולם ממצאי המחקרים מראים, שההבחנה אינה פשוטה כלל ועיקר, ושישנם הרבה מצבי ביניים או, גרוע מכך, שאין זה ברור מה מחייב ומתי. כמו כן מצאנו הבדלים גדולים בתוכנם של נספחי הבינוי והשפה" שבה

הם כתובים או מאוירים או מומחשים. מתוך מחקרינו עולה, שהבעיה אינה רק בתוכן של מסמכים אלה אלא גם היעדר נהלים קבועים לעריכתם ושינויים בהכנה לפרסום, מצאנו בוועדה מקומית שבעיר מסוימת, לא פחות משבע דרכים שונות, ולעיתים משונות, שבהן נקטו וועדות התכנון לצורך מתן  אישור לנספחי בינוי או לשינויים להם. הדרכים הללו נקבעות אד-הוק, לגבי כל תוכנית לחוד, או בהתאם ל"מקובל" בוועדה באותה עת. קשה להצביע על מדיניות המבדילה ביניהם. אדגיש, שאף אחד מהמסלולים אינו קבוע בחוק, וגם חלק מההרכבים המוסדיים הם ללא עיגון בחוק. לדוגמה: שינוי לנספח עשוי להיות טעון את אישורו של מהנדס העיר בלבד; או של המהנדס יחד עם עוד בעל תפקיד אחר, כגון "אדריכל העיר;" או של "אדריכל העיר" בלבד, או של הללו תוך הודעה לוועדה המקומית; או של המהנדס בהיוועצות עם הוועדה המקומית; או של המהנדס ואישור הוועדה המקומית; (או ללא המהנדס) כלל, אישור הוועדה המקומית בלבד; או אישור הוועדה המקומית והוועדה המחוזית גם יחד, ועוד כהנה וכהנה, כיד היצירתיות המנהלית. למצב דמדומים זה ישנן השלכות על משכי הזמן בתכנון. במחקרים רבים נמצא שבתוכניות של בנייה גבוהה בהיקף לא קטן, היה צורך בשינוי של נספחי הבינוי מספר פעמים. צורך זה חל משום שהנספחים נכנסו לפרטים של העיצוב – פרטים מהסוג שממליץ מדריך זה ברמת הבדיקה מיקרו. נמצא כי ככל שהפירוט של העיצוב רב יותר, עלול להיות צורך בשינוי תכוף יותר. השינויים נערכו בדרכים שונות מבין הדרכים שמנינו לעיל ומעת לעת. עצם הדרכים השתנו באישורם של נספחים עוקבים לגבי אותה תוכנית עצמה. הצורך בשינויים תכופים נבע מכך, שטעמי הקונים השתנה מעת לעת, וכן מדיניות התכנון העירונית, לדוגמה, בנושאים של תקן חנייה, אופן חנייה, סוגי גגות, שימור אתרים, איכות סביבה, עיצוב, וגימור. מאחר שנספחי בינוי/עיצוב אינם מופקדים בדרך כלל לעיני הציבור אלא אם כן הם טעונים אישור בה-בעת עם התוכנית הסטטוטורית, רמת היידוע של הציבור לוקה בחסר, בלשון המעטה. יתר על כן: ממצאינו מראים, שלעיתים תכופות אף לא קיימת דרך אחידה וידועה לתיוק של נספחי הבינוי/עיצוב, כך שבמקום להיות שקופים לציבור, הם עכורים אף למי שנזקק להם. הכלי שנועד ככל הנראה לחסוך בזמן על ידי עקיפת הצורך להכין תכנית מפורטת מעבר לתוכנית השינוי למתאר, גורם לתוצאה הפוכה –  משכי זמן ארוכים ומסורבלים, וחוסר ודאות לקבלנים, לצרכנים, ולשכנים.

כפי שקורה לכל אורכה של מערכת התכנון, הרצון לקבע מראש הנחיות המחייבות מבחינה משפטית, באמצעות וועדות התכנון והבנייה, תוך השארת מעט גמישות ושיקול דעת, מביא למצב לא רצוי: או לקיבעון ולהפעלה של הנחיות שכבר אינן רצויות, רק כדי לא לעבור שוב את מסלול האישור הכרוך בהכנתן או, לחלופין, לדחיות ארוכות בזמן – שאף הן עלולות להביא להתיישנות של ההנחיות, לכשיאושרו. הדרך הנפוצה, העמומה והנפתלת, של שימוש בנספחי בינוי לא תוכל לשמש ככלי ראוי להפעלה של ההנחיות של מאמר זה זה.

הצורך בדרך נוספת או חלופית: "פורום לבקרת העיצוב בבנייה גבוהה" לפיכך, לנושאים של שיפוט האיכות האדריכלית-עיצובית הכלולים בבחינה השנייה במדריך, אנו ממליצים שבמקום להמשיך ולהישען על המנגנון הבעייתי של נספחי בינוי/עיצוב רצוי להקים כלשהו מנגנון תחליפי. אין מדובר בפורום נוסף להליכיי האישור של תוכניות בניין עיר, אלא תחליף התוכנית להליכי האישור הלא מוסדרים של אותם נספחי בינוי שהתוכנית מורה להגישם במועד לאחר  אישורה. בהתאם, הפורום ייעץ בעיקר לרשות הרישוי בשלבים שלאחר אישור הסטטוטורית. אולם ניתן לצפות שלעיתים יפנו הוועדות המקומיות להיוועצות בפורום זה גם בשלבים המוקדמים יותר, לקראת קביעת ההוראות בתוכנית בדבר תוכנם ואופיים של

המסמכים הנוספים בדבר עיצוב אדריכלי ובינוי, שיש להגיש לקראת קבלת היתר הבנייה.

הקמת הפורום

וועדות מקומיות המעוניינות לאשר תוכניות של בנייה גבוהה, כדי להפעיל את ההנחיות של מאמר זה, יקימו ליד הוועדה המקומית גוף שייקרא ("פורום לבקרת העיצוב בבנייה גבוהה" ) (ובאנגלית – Board Review .(Design הפורום יהיה בעל אופי מייעץ כדי להימנע מהסדר הפרוצדוראלי-כלכלי של חוק התכנון והבנייה. אופי זה יקבל ביטוי מובהק בהרכבו של הפורום, אשר יכלול אנשי ציבור ולא יכלול את חברי הוועדה המקומית או המחוזית, אלא כמשקיפים. אם קיים תפקיד של "אדריכל העיר" במקום תפקיד שאינו סטטוטורי, יהיה אדריכל העיר חבר הפורום או יו"ר שלו. ביישובים העירוניים שבהם אין תפקיד כזה, יהווה הפורום תחליף מסודר לו, ותחליף לדרכים הפתלתלות, בלתי עקביות ובלתי שקופות של אישור נספחי בינוי/עיצוב הנהוגות כיום.

הפורום לבקרת עיצוב יוקם כפורום מייעץ של הוועדה המקומית, ולא יהווה מוסד תכנון סטטוטורי נוסף. על כן אין הקמתו טעונה שינוי כלשהו בחקיקה הראשית אם כי, בעתיד, יוכן שינוי לחוק התו"ב, ניתן יהיה לכלול אותו בחוק הראשי. (מאחר שכפי שציינו, ממילא הסמכות לאשר נספחי עיצוב אינה מוסדרת בחוק), הרי אין כל בעיה בכך שהוועדה המקומית תקבל באופן שיגרתי את המלצתו של פורום מתמחה כזה, ללא צורך בהבאת הנושא מחדש בפניה לאישורה – שר הפנים מוסמך להמליץ על הקמתם של פורומים כאלה על ידי הוועדות המקומיות, באחת מבין שלוש הדרכים הבאות:

• ללא שינוי כלשהו בחוק – באמצעות חוזר מנכ"ל שיופנה הן לרשויות המקומיות והן לוועדות התכנון והבנייה. ניתן להגדיר את הפורום כ"ועדה מלווה" קבועה לתוכניות לבנייה גבוהה. ייסוד של פורום מלווה נעשה כיום כדבר שבשגרה בתוכניות מתאר ארציות (לדוגמה ת/מ/א,16/ סעיף 20) ואין כל הבדל משפטי בנושא זה בין תכוניות מתאר ארציות למקומיות. בכל אחד ממקרים אלה מדובר בהחלטה פנימית של מוסד התכנון. ההבדל הוא, שכאן מומלץ על פורום אחד לכל התוכניות לבנייה גבוהה כדי לשמור על מדיניות עקבית.
• לעגן בתקנות מכוח חוק התכנון והבנייה – "תקנות עלפי חוק התכנון והבנייה בדבר דרכי בדיקתן של תוכניות ובקשות להיתרים לבנייה גבוהה. ניתן למצוא עיגון לסמכותו של שר הפנים להסדיר עניין זה כחובה בתקנות. מאחר שמדובר בשתי "תחנות" לייעוץ בנושא העיצוב, בדיקת התוכניות הסטטוטוריות ובדיקה לקראת בקשה להיתר, ניתן לשקול להפנות את התקנות הן לוועדת התכנון והן לרשות הרישוי.
• לעגן בתקנות בדבר היתרי בנייה. מבחינה תוכנית, עיקר פעילותו של ה"פורום" מתבצעת בשלב הבקשה להיתר הבניה נספח בינוי(ולא בשלב התוכנית. לכן, יכול שעדיף לעגנו בתקנה או בהוראה מנהלית המופנית אל "רשות הרישוי" ומנחה אותה כיצד עליה לדון בבקשה כאמור. אם יעדיף השר לנקוט בדרך של עיגון בתקנות, הרי שיוכל להתקין תקנות בעלות שם חדש או להוסיף סעיפים מתאימים בתקנות הקיימות הנוגעות להוצאת היתרי בנייה.

מומלץ להפעיל מיד, כניסיון, פורומים אחדים כאלה ברשויות מקומיות נבחרות, בהרכבים קצת שונים זה מזה, תוך דו-שיח עם הרשויות שייבחרו. הללו ייכללו בניסוי על סמך המוניטין החיובי שלהן בבקרת עיצוב עד כה. כדי להפעיל את ההנחיות של מדריך זה באופן נרחב, מומלץ להפיק לקחים במהירה.

סמכויות הפורום וחשיבות הגמישות בקבלת ההחלטות יש להבטיח שהחלטותיו של הפורום יהיו גמישות לשינויים. במקרים בהם העיצוב שאושר על ידי הפורום לא מומש (בין אם לאחר הוצאתו של היתר בנייה או טרם הוצא), ואם יהיה היזם מעוניין בכך, יוכל הפורום לדון מחדש. מאחר שלפי החוק היתר בנייה תקף ל- 3 שנים בלבד, אם עברו 3 השנים מאז הוצא היתר הבנייה והמבנה לא מומש, אם סבור הפורום שנשיתנו העקרונות או הנסיבות מאז אושר העיצוב האדריכלי, יהיה הפורום מוסמך ביוזמתו או ביוזמת מוסדות התכנון, לבחון את הבקשה מחדש בהיבטים שעמדו בפניו מלכתחילה (אך כמובן, לא בעצם זכויות הבנייה). החלטותיו של הפורום לא יהיו טעונות אישור נוסף של וועדות התכנון והבנייה.

הליכים מיוחדים לאישור של היתרי בנייה

צודק הצוות ההנדסי בכך שהליכי האישור הקיימים הקבועים בחוק התכנון והבנייה והתקנות להוצאת היתר, אינם מספקים כלים הולמים לבחינה של תוכניות לבניינים גבוהים. כפי שמראה רשימת ההנחיות שמציג הצוות, ישנם נושאים רבים שעל וועדות התכנון לבדוק. נושאים אלה ניתן לחלק, באופן הגיוני וטבעי, לשני שלבים, כפי שמציע הצוות ההנדסי: שלב ראשון, בו ייבדקו ההיבטים ההנדסיים-אדריכליים-תחבורתיים העקרוניים, ותינתן ההסכמה העקרונית. רק אם זו תינתן, יהיה צורך להשקיע בעלויות הנוספות של ההכנה מחד, והבדיקה מאידך, של השלב השני, בו יוגשו הפרטים ההנדסיים-קונסטרוקטיביים והפרטים הטכניים המפורטים.

חלק מהנושאים שמזכיר הצוות ההנדסי כטעונים בדיקה בשלב הראשון, נהוג לעיתים להכילם בנספחי בינוי/עיצוב אך כאמור, אין סדר ועקביות בנוהג זה. אנו ממליצים שנושאים אלה יאוחדו ככל האפשר עם הנושאים של הבינוי/עיצוב, ויטופלו בהתאם להמלצותינו לעיל, ויוגשו במסגרת נספחי הבינוי לפורום בקרת העיצוב.

עדיין יישארו, ככל הנראה, נושאים הנדסיים נוספים המתאימים לבדיקה המוקדמת בשלב הבקשה להיתר בנייה. אין מניעה, לדעתנו, למסד את תהליך האישור הדו-שלבי של היתרי בנייה לבנייה גבוהה, ואין הדבר טעון שינוי בחקיקה ראשית. ייתכן שהשינוי אף אינו טעון שינוי בחקיקת המשנה לגבי התקנות להוצאת היתר בנייה, אך רצוי מאוד למסדו בדרך זו. בינתיים, ניתן להפעיל נוהל זה בדרך ניסויית באמצעות חוזר מנכ"ל במספר וועדות מקומיות שהשר יבחר לצורך כך.

היבטים של זכויות כלכליות

עד כה התמקדו ההנחיות של מדריך זה בדרכים להטמיע את ההנחיות בתוכניות מסוגים שונים. אולם יש לקחת בחשבון דרכים נוספות שבחוק התכנון והבנייה שיש בהן כדי לעקוף או אף לסכל את הנחיותיו של המדריך. היבטים אלה כרוכים בצד הכלכלי-קנייני של ההשלכות המשפטיות לאישור תכנון ובנייה. הם כוללים את הבקשות להקלה, את החשש מתביעות פיצויים בגין שינוי תכנית, ואת צידו השני של המטבע – חובת תשלום היטל ההשבחה. כמו כן כרוך כאן גם הנושא של מקורות המימון האפשריים לשירותי ציבור, וביניהם "נטל יזמים" או "השתתפות יזמים."

כיצד ניתן להתמודד עם בקשות להקלה בבניינים גבוהים? הוספה של קומות בהליך של הקלה

תקנות התכנון והבנייה בדבר סטייה ניכרת מאפשרות, בין השאר, הוספה של מספר קומות לכל בניין, כל עוד לא גדל סך כל השטחים המותרים לבנייה על פי התוכנית. מאז תיקון 43, מאפשר חוק התכנון והבנייה בסעיף 62א (9) להוסיף קומות כמותר בתקנות הללו, גם באמצעות הליך של תוכנית שבסמכות מקומית, שהיא תכנית לכל דבר אך אינה טעונה אישור של הוועדה המחוזית. כמו כן מאפשר החוק בסעיף 62א (5) לערוך באמצעות הליך של תכנית שבסמכות מקומית, גם שינויים בעיצובם של מבנים. (עבור ניתוח של תוכניות שבסמכות מקומית וכן פסק הדין בבג"ץ)

(הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף השרון נ' שר הפנים)

 מה מספר הקומות שניתן להוסיף? עד לאחרונה היה המספר המרבי 2 קומות ועוד קומה מפולשת, ללא הבדל בין גבהים קיימים. כפי שראינו לעיל, לאחרונה אושרו תקנות חדשות בדבר סטייה ניכרת. תקנות חדשות אלה קובעות, לראשונה, גישה מודרגת לגבול ההקלה המותרת על פי גובהם של בניינים, המוגדרים במספר קומות. מספר הקומות המותר מעתה להוספה בהקלה, לרבות קומת עמודים מפולשת, יהיה כדלקמן

(מפאת חשיבות הנושא אנו מביאים את התקנות כאן שוב:(

תקנות חדשות אלה עלולות לסכל חלק ניכר מתוקפו ותועלתו של מדריך זה. תוספת של 5 קומות על גבי 16 קומות או 4 קומות על גבי בניין בן 10-15 קומות, באמצעות הליך של הקלה בלבד, עשויה להשפיע על החזות, מפתחי הצפייה, ההשלכות הסביבתיות ומיקרו האקלים, וגם על המרקם החברתי. מה הטעם בהפעלת הבדיקות המורכבות של מאמר זה בעת ההכנה של מסמך.

הערת המחבר:                                                                                             החוקרת משמשת כחברה מחליפה במועצה הארצית לתכנון ובנייה כנציגת הטכניון.

המדיניות  ואישור התב"ע, בשעה שניתן יהיה, בהליך קצר יחסית ובמועד לא ידוע, על פי יוזמת בעלי הזכויות בקרקע, לאשר שינויים כה מפליגים?

הבעיה היא, שכיום, הזכות להגיש בקשה להקלה מוקנית בחוק לכל בעל זכויות במקרקעין, ואין זכות זו פגה עם חלוף הזמן. אומנם, על פי התקנות, אין חובה על וועדות התכנון לאשר בקשות כאלה, אך השוק, לפי הנסיבות, "מצפה" לאפשרות כזו, ולעיתים ציפייה זו מתבטאת בערכי הקרקע, על כל המשמעויות הקנייניות הנובעות מכך.

האם ניתן יהיה לקבוע באופן כללי מראש, בתוכנית או במסמך מדיניות כמומלץ, שלא תאושר בקשה להקלה (התקנות הללו לא יחולו) על בניינים גבוהים בכלל או מסוג מיוחד? או האם ניתן לקבוע בתוכנית שניתן יהיה לבקש הקלות עד 2 קומות ולא יותר? מנסחי התקנות ניסו אומנם להתמודד גם עם הלכת בן-יקר גת של בית המשפט העליון שקבע, שאין מוסדות התכנון מוסמכים לקבוע מראש בתוכנית (אנו סבורים, שגם לא באמצעותה של תכנית מדיניות) הוראה לפיה לא יאושרו בקשות להקלה. התקנות החדשות קובעות, שמוסדות התכנון מוסמכים לקבוע בתוכנית שלא ניתן יהיה להעניק הקלות. יחד עם זאת, אין אנו משוכנעים שהוראה זו "סגרה הרמטית" – את האפשרות של בעלי זכויות במקרקעין לטעון מול תכנית מדיניות כללית כמומלץ

כאן, שיש בה חריגה מהעיקרון שפסק בית המשפט. הם עלולים לטעון שהוראה כללית כזו, מאיינת את הוראת החוק עצמו בדבר הסמכות להעניק הקלות, ושעל כן חל רציונל דומה לאשר נפסק בבן-יקר גת. אם כך, הרי גם לאחר שמוסדות התכנון הפעילו את כל המבחנים המוצעים כאן, עדיין לא יוכלו למנוע מבעלי עניין בקרקע להגיש בקשות להקלה.

יש צורך, לדעתנו, לערוך שוב שינוי בתקנות בדבר סטייה ניכרת. מומלץ ששר הפנים יקבע בתקנות, שבהקשר לבניינים גבוהים, לא יהיה ניתן עוד להגיש בקשות בהליך של הקלה מתוכניות שאושרו לאחר תאריך מסוים, לאחר שהנחיותיו של מדריך זה יופעלו. ניתן יהיה עדיין להגיש בקשות כאלה באמצעות תכנית שבסמכות מקומית כאמור לעיל. בכך אין רע, משום ששיקול דעתן של וועדות התכנון בעת אישורן של תוכניות הוא רחב יותר מאשר באישור הקלות, והוראותיו של מדריך זה יחולו גם על תוכניות אלה.

בקשות לתוספת של יחידות דיור נוספות בהליך של הקלה בעיה נוספת, אולי חמורה עוד יותר, נובעת אף היא מהתקנות בדבר סטייה ניכרת. על פי תקנות אלה, כפי ששונו בשנת ,1992 ניתן בדרך של הקלה לבקש תוספת של עד 20% ממספר יחידות הדיור, כל עוד אין בכך תוספת של אחוזי בנייה, ובמגבלות מסוימות של גדלי דירות. בתקנות אלה (המכונות בעגה, בטעות, "חוק שבס") אין כל הוראות נוספות המנחות את וועדות התכנון מתי ניתן לסרב לבקשות כאלה. הפסיקה של בית המשפט העליון שהוזכרה לעיל חלה מן הסתם

גם על בקשה להקלה מעין זו. מיותר לציין שכאשר מדובר במבנים גבוהים או גבוהים מאוד, פירושם של 20% עלולה להיות תוספת של עשרות יחידות דיור בכל בניין! האפשרות להגיש בקשות להקלה בדרך זו מסכלת חלק ניכר מההנחיות שבמדיך זה – הנחיות בדבר שירותי ציבור, הרכב חברתי, מידת פרטיות, כושר תחזוקה לאורך זמן, ואף כושר הנשיאה של חלק מהמתקנים ההנדסיים והשירותים בבניין.

המלצתנו גם כאן, ועוד ביתר תוקף, היא שתקנות אלה יבוטלו או שתחולתן תוגבל לבניינים שאינם גבוהים. בתיקון 43 לחוק הראשי נכללת סמכות מקבילה בסעיף 62א(8), באמצעות תכנית שבסמכות מקומית. במקביל לדברים שנאמרו לעיל, גם  במקרה זה, עדיף להשאיר את הסמכות של תוספת יחידות דיור לתוכנית שבסמכות מקומית מאשר להליך של הקלה, ומאותם נימוקים.

הגנה מיוחדת בפני תביעות לפיצויים בגין נזקי תוכנית בהקשר של בנייה גבוהה חוק התכנון והבנייה קובע בסעיף 197 זכות לבעלי מקרקעין, בנסיבות מסוימות, לתבוע פיצויים על ירידת ערך הנכס עקב אישור תוכנית. משמע, שאם תוכנית חדשה מפחיתה מערך הזכויות לבנייה לעומת התוכנית הקודמת, קמה לבעלי המקרקעין זכות לתביעת פיצויים. מצב זה יחול אם, לדוגמה, אושרה תכנית המאפשרת בנייה גבוהה, ואחר כך שונתה מסיבה כלשהי והופחתו הזכויות. כמו כן מקנה הסעיף זכות לבעלי זכויות במקרקעין הגובלים בתוכנית, לתבוע אף הם פיצויים, במידה שהזכויות החדשות המוגברות, להן זכה היזם, מזיקות לשווי המקרקעין שלהם.

לגבי שני מצבים אלה, במציאות הישראלית, עלול השווי הכספי של תביעות בגין נזקי תכנית להיות רב במיוחד. בבנייה לגובה במציאות הישראלית מדובר בדרך כלל בזכויות בנייה ניכרות ובערכי נדל"ן גבוהים מאוד, ועל כן שינוי עשוי להביא לפער גדול מאוד בשווי. לגבי המקרקעין הגובלים, במציאות של הצפיפות הישראלית העירונית שאינה מאפשרת מרווחים גדולים ואינה משופעת בשטחים ירוקים חוצצים, דווקא האישור של תכנית לבנייה גבוהה עלול להביא לירידת ערך גדולה במקרקעין הגובלים.

הפסיקה הרחיקה לכת מאוד בשנים האחרונות בפרשנות שהעניקה לסעיף זה ובחיוב וועדות התכנון והבנייה המקומיות פיצויים בגין סעיף זה. משמע, שידי הרשויות המקומיות או וועדות התכנון יהיו כבולות בסד פיננסי כבד מנשוא אם יחליטו, אחרי תקופת מה, שהזכויות לבנייה גבוהה שאושרו אינן רצויות עוד, בין מפני שאין בנייה זו מניבה את התוצאות להן קיוו או מפני שיתברר, שהיא מביאה לנזקים מבין אלה שמפניהם הבענו חששות בדוח זה.

מצב משפטי זה הוא בלתי רצוי ובלתי סביר במיוחד כאשר מדובר בבנייה גבוהה. מאחר שהסיכוי לשינוי החוק בעתיד הנראה לעין אינו גדול, יש צורך להגן על הרשויות המקומיות וועדות התכנון בפני תביעות פיצויים. אני מציעה את הדרכים הבאות:

• לא להפקיד או לאשר תב"ע המקנה זכויות לבנייה גבוהה, אלא אם היא מוגבלת בזמן

למספר שנים נקוב מראש, לדוגמה, חמש או שבע שנים. גישה זו היא חריגה מהמקובל, אך

איננה חורגת מהחוק. בדרך זו, יתבטלו זכויות הבנייה מאליהן. אם יינקטו ניסוחים משפטיים חכמים בתוכנית, נראה לי שניתן יהיה, בנסיבות רבות )אף אם לא בהכרח תמיד

בהצלחה( ליצור מנגנון המונע מראש תביעות פיצויים בעתיד.

• לא להפקיד תב"ע ללא כתב שיפוי בדוק וזהיר שיפקידו היזמים בידי הרשות המקומית או

וועדת התכנון, על כך שהם ישפו את הרשות במידה שתהיינה תביעות פיצויים מקרב בעלי זכויות במקרקעין גובלים. 

היטל ההשבחה

אישור זכויות לבנייה גבוהה מאוד יניב בדרך כלל היטל השבחה גבוה, לפחות במונחים השוואתיים להזדמנויות האחרות לגביית ההיטל באותה רשות מקומית. טרם נתגבשה בישראל מדיניות קבועה )בין אם בחוק או בנוהג( לגבי הייעוד של כספי ההיטל. חוק התכנון והבנייה מציג ייעודים כלליים בלבד ואינו נוגע בשאלה, האם יש לתושבי המתחם עצמו, או לתושבי האזור הגובל או הקרוב למתחם המושבח, זכות קדימה להנאה מתקבולי ההיטל. ניתן לטעון שלאלה המושפעים מהמבנה הגבוה שאושר, או לאלה ששילמו על ערך הקרקע המושבחת, זכות קדימה ליהנות משירותי ציבור או השבחה סביבתית שימומנו בכספי ההיטל.

לכאורה, יכולנו להמליץ לייעד את דמי ההיטל בקופה מיוחדת לטובת המתחם הנבנה, בדומה למדיניות שאומצה על ידי וועדה בין משרדית בהקשר לפרויקטים הממלכתיים של פינוי ובינוי. אולם ההיגיון שבדרך זו אינו אלא היגיון שלכאורה, משום שאינו מתמודד עם הפנים הלא פשוטות של צדק חלוקתי, הנוגעות להיטל ההשבחה ולזכות ליהנות מתקבוליו. פנים אלה שונות מאוד ממקרה למקרה על פי נסיבותיו ועיתויו של הפיתוח הקיים לעומת החדש, מועדי הכניסה של התושבים או בעלי הקרקע, מצאי שירותי הציבור והסביבה, ועוד כהנה וכהנה משתנים חשובים שאין כלל אחד יפה לכולם. כספי ההיטל הם חלק מההכנסות של השילטון המקומי, שאינו משופע במקורות מימון עצמיים רבים, והחסרתם מייעודים לצרכים של כלל היישוב יהיה על חשבון אחרים. ההיגיון העומד מאחורי היטל ההשבחה, היגיון של מניעת "עשיית עושר ולא במשפט", מרמז על כוונת המחוקק לכך שההנאה מהתקבולים תהייה רחבה בציבור. שיקול נוסף הוא שלפי המלצות דוח זה, כאשר מדובר בפרויקטים של בנייה גבוהה למגורים, יהיו התושבים אמידים ולאו דווקא הנזקקים ביותר להשקעה של מקור תקציבי כללי. לפיכך לא נמליץ על יצירת מנגנון מיוחד שייצור חיבוריות (linkage) בין תקבולי היטל ההשבחה לבין ההוצאות הדרושות לצורכי ציבור או לשיפוי סביבתי כתוצאה מהבנייה הגבוהה משום שהיטל ההשבחה מיסודו ומהותו לא נועד לכך, אלא לתועלתו של הציבור הרחב יותר. חיבוריות כזו נוגסת ממקור תקציבי שהיה מושקע לצרכים כלליים. יחד עם זאת, אין לפסול אפשרות של יצירת מנגנון כזה בנסיבות מיוחדות שבהן ישנם צורכי ציבור מיוחדים ויוצאי דופן בהיקפם, בעוד שהכלים המקובלים אינם מתאימים לכיסוי מקורות המימון לצרכים אלה. אולם אם תראה רשות מקומית לנכון ליצור מנגנון כזה, יהיה עליה לנקוט בשקיפות מלאה כלפי תושבי היישוב ולהודיע לציבור על גריעת תקבולי ההשבחה מהייעודים הכלליים. אציין, שכיום, נושא היטל ההשבחה רחוק שנות אור ממושג השקיפות, ודווקא הערפול ואי-הדיווחיות מאפיינים אותו במרבית הרשויות המקומיות.

מקורות למימון צורכי ציבור ושיפוי סביבתי וההצדקה ל"השתתפות יזמים"

המושג "השפעות חיצוניות" בהקשר לבנייה גבוהה – לבנייה גבוהה מאוד יש בדרך כלל השפעות חיצוניות רבות, ארוכות טווח בזמן, וארוכות טווח בממד הגיאוגרפי על הסביבה והעיר. המושג "השפעות חיצוניות" פירושו, עלויות או תועלות שאינן נכללות בדוח הרווח וההפסד של היזם אלא מוטלות על אחרים. הנושא של ההשפעות החיוביות אינו מהווה בעיה, אלא להיפך: שאיפתנו היא שבנייה גבוהה תאושר רק אם היא מביאה "ערך מוסף" לציבור, לעיר, לכלכלה, או לסביבה. יתר על כן, מקצתן של ההשפעות החיוביות, רק הללו הנופלות בגדר הגדרת התוספת השלישית לחוק התו"ב, מניב לציבור תועלת כספית ישירה דרך היטל ההשבחה.

צורכי ציבור ושיפוי סביבתי

אומנם, שאיפתנו במאמר זה היא שתהליך הבדיקה והאישור יביא למזעור ההשפעות השליליות. בכל זאת יהיו מקרים רבים שבהם דרכי המימון השגרתיות לא יספיקו למימון צורכי הציבור  שמביא עימו המבנה הגבוהה. הללו כוללים לא רק את כל מגוון שירותי הציבור והתשתיות הדרושים בהקשר לעומס הצרכנים הנוסף באופן ישיר במתחם הנבנה או סביבתו הקרובה, אלא גם את שירותי הציבור הטעונים שדרוג לרמה גבוהה יותר מחמת העומס הנוסף, אף אם מדובר במרחק ניכר מהמתחם הנבנה. צורכי הציבור והשיפוי הסביבתי עשויים לכלול:

• דרכים ותשתיות לתחבורה ציבורית הטעונות הרחבה או בנייה חדשה, תשתיות ביוב  ומים, שטחי ציבור למבני ציבור – פיצוי על אובדן של שטחים טבעיים.
• שיפוי התושבים בסביבה על ירידת איכות חייהם.

מידת ההתאמה של הכלים קיימים להשגת קרקע ומימון לצרכי ציבור רבות חקרתי בנושא זה, וכיום מן המפורסמות הוא, שהכלים הקיימים בישראל להשגת קרקע ומימון לשירותי ציבור אינם בהכרח מתאימים לחלק גדול מנסיבות התכנון והבנייה בישראל. מתי עשויים הכלים הקיימים להתאים? כאשר מדובר בבנייה גבוהה במרקם קיים בו ישנו עודף נוכחי של תשתיות כבישים, מבני ציבור, ושטחים פתוחים – לדוגמה, בשכונה שהזדקנה ובה היו תשתיות ברמה גבוהה. אולם ברוב המקרים בה תתרחש בנייה גבוהה, בין אם למגורים ובין אם למסחר ומשרדים, לא יחול מצב זה, אלא להיפך – יהיה צורך לא רק בשירותי ציבור ומערכות תשתית נוספות כדי לקלוט את עומס הצרכנים, אלא לעיתים תכופות יהיה גם צורך בשדרוג של מערכות תשתית מיושנות בסביבה המיידית. לעיתים תכופות, הכלים הקיימים לא יספיקו. במושג "דרכים קיימות" הכוונה לכל האמצעים המעוגנים ישירות בחוק או בכללי התקצוב המוניציפאלי: השגת קרקע למבני ציבור, תשתיות, ושטחים פתוחים באמצעות הפרשה ללא תמורה של 40% מהשטח מספיקה בדרך כלל רק עד הרמה של צפיפות בינוניות, ולדרג השכונתי בלבד.  לעיתים תכופות אף רמה זו של לקיחת קרקע אינה מתאפשרת משום שבעבר כבר מומש חלק מההפרשה ובמערך הקיים של חלוקת הקרקעות, אין זה סביר או מועיל להגדיל את ההפרשה. יתר על כן, פסיקה של השנים האחרונות הגבילה את השימוש בכלי זה במידה כה רבה, עד שבנסיבות רבות, כמעט עוקר.

• במקרים שלשימוש בכלי של חלוקה חדשה ( פרצלציה) לכאורה ניתן להשיג קרקע, או אפילו מימון, לרמה גבוהה יותר של שירותים, אולם לאחרונה הפסיקה של בתי המשפט הטילה ספק גם בכך (שנה אי וודאות משפטי).
• רכישת קרקע בהפקעה בתמורה או בדרך של קנייה ישירה הוא אמצעי נדיר מאוד מחוסר אמצעי מימון.
• היטלים ואגרות לתשתיות המותרים להיכלל במסגרת חוקי עזר מותרים רק לתשתיות קוויות ולא למבני ציבור. יתר על כן, הם מוגבלים בכושרם לשדרג מערכות קיימות.
• מקורות כספיים של היטל ההשבחה, מענקים, ומקורות מיסוי אחרים אינם וודאיים וכמוסבר לעיל, אינם קשורים ישירות לפיתוח המסוים שהניב אותם.

השתתפות יזמים בנטל שירותי הציבור במקרים בהם הכלים הקיימים להשגת קרקע ומימון לשירותי ציבור ושיפוי סביבתי מוצו, מומלץ לשקול יישום מבוקר, זהיר ושקוף, של "השתתפות יזמים." מדובר במגוון של כלים מעבר לכלים שמניתי לעיל,, שבאמצעותם רשויות התכנון מתנות את אישור הבנייה הגבוהה בכך שהיזמים יהיו מוכנים לשאת בנטל הנוסף של מימון שירותי הציבור והסביבה שאין לו מקור מימון אחר. על פי התיאוריה הכלכלית, כאשר פעילות מסוימת גורמת להשפעות חיצוניות, כמוגדר לעיל, התשובה המיטבית למדיניות הציבורית היא לעודד "הפנמה" של ההשפעות החיצוניות. בנייה גבוהה עשויה להטיל נטל רב על הציבור, בין אם במישרין על השכנים או בעקיפין על משלמי המיסים לאורך זמן, ודווקא מדיניות של הפנמת העלויות היא מדיניות מושכלת משום שהיא מביאה לתמחור אמיתי של המוצר הבנוי, כך שרוכשי השטח הם שיישאו בעלות המלאה של הבנייה, ולא הציבור הרחב. מדיניות זו עולה בקנה אחד עם שאיפתנו במדריך זה להטמיע את ההכרה בכך, שלבנייה גבוהה עלולות להתלוות השלכות ארוכות טווח על הסביבה ועל החברה, ועל כן רצוי מאוד להגבילה לאזורים מרכזיים שבהם ציבור הרוכשים או השוכרים הוא ציבור אמיד, שבכוחו לממן

את העלויות המלאות. אנו מודעים לכך שהשתתפות יזמים שנויה במחלוקת, ועלולה להיתקל בהתנגדות היזמים בטענה שהדרכים הללו הן מעבר לכלים המוזכרים בחוק. אומנם, חלק מהדרכים של העברת נטל אספקת שירותי הציבור ליזמים אינן ב"דרך המלך" הפשוטה מבחינה משפטית אך, כפי שהראיתי, גם לגבי חלק מהדרכים המקובלות, שהיו נהוגות שנים רבות, חלו שינויים בדין ואף לגביהן יש צורך בזהירות ובחדשנות משפטית. אין הכוונה, כמובן, לכך שמוסדות התכנון או הרשויות המקומיות ינקטו בדרכים לא חוקיות, אלא לכך שיבחנו מגוון רחב של דרכים המעוגנות בכלים של הסכם או בהתניות  מותרות, כדי להמעיט בחששות המשפטיים והציבוריים כלפי העברת הנטל ליזמים, מומלץ לנקוט בשקיפות ציבורית מלאה של המטלות הציבוריות שהוטלו על יזם זה או אחר, הנימוקים, הייעודים, והנהנים. כך ניתן יהיה להקטין מאוד את החששות של היזמים והציבור הרחב.  אין זה המקום, בדוח זה, להיכנס לעובי הקורה של הנושא הסבוך של נטל יזמים. אך אין זה אומר, שראוי לה לרשות תכנון, שתימנע מקביעת מדיניות ברורה ושקופה בנושא חשוב זה. הידע בנושא זה קיים, ונחוץ ללמוד אותו ולנצלו בחוכמה.

החלק הבא של המאמר מתייחס אל דרך החיפוש אחרי דרך לעיגון משפטי של חובת התחזוקה לאורך זמן ההזנחה של הרכוש המשותף בבניינים רבי-דירות בישראל היא עובדה ברורה. הזנחה זו עומדת בניגוד ברור לעניין המובהק של בעלי היחידות באותם בניינים. עובדה זו, התנהגות שאינה מועילה לפרט, עשויה להצדיק כפייה שלטונית של התנהגות ראויה ביחס לניהולו של הבית המשותף. הבניין הגבוה הוא מקרה מיוחד של בית משותף בו כשל זה עלול להיות חמור במיוחד בהשפעותיו. בישראל, בה נהוג מבנה הבית המשותף, בבנייה גבוהה מאוד צפוי שבעיית התחזוקה תהיה חריפה עוד יותר, הן מפאת ריבוי הבעלים וקשיי התיאום ביניהם, והן מפאת מורכבות המערכות ההנדסיות והאדריכליות הטעונות אחזקה. להזנחתו של הרכוש המשותף עלולות להיות גם השפעות חיצוניות שליליות. דוגמה מובהקת לכך היא תהליך התדרדרותם של בניינים )בפרט, במרכזי ערים.( תהליך זה תואר בהרחבה בספרות התכנונית. בין השאר, תוארו השיקולים הכלכליים המניעים תהליך זה מצדם של בעלים ומחזיקים פרטיים. נראה, כי ניתן לאפיין תהליך זה כ"כשל שוק" המצדיק התערבות מסוימת מצדו של השלטון. התערבות זו נדרשת כדי למנוע מצב בו קניין פרטי הופך לנטל ציבורי.

בעיית התחזוקה לאורך זמן עולה מתוך כמעט כל אחד מהחלקים האחרים של המחקר – ההנדסי, העיצובי, הכלכלי, והחברתי. בשלבים הקודמים סקרנו בעיה זו בספרות הבין-לאומית ועמדנו על קשיי ההתמודדות עם הנושא בהליכי התכנון בישראל כיום. בפרק זה נבחן דרכים לעיגון משפטי של חובת התחזוקה. נפתח בסקירת הכלים הקיימים, נעבור לזיהוי חלופות, ונסיים בהמלצות.

כלים חקיקתיים קיימים לעניין אחזקתו של בניין גבוה

בחלק זה נסקור את דברי החקיקה השונים. מטרתנו היא לראות האם קיים כיום כלי חקיקתי שבאמצעותו ניתן להנהיג חובת תחזוקה בת-קיימא בבניינים גבוהים. מסקנתנו, עד כמה שהיא קשה לעיכול, תהייה שלא קיים כיום בישראל כלי כלשהו אמין ויעיל להבטחת תחזוקה בת- קיימא לבניינים גבוהים להלן הכלים הקיימים:

חוק המכר (דירות), התשל"ג,1973- מסדיר את מערכת היחסים בין יזם ו/או הקבלן לקונה הדירה. בין השאר, מטיל חוק המכר (דירות) אחריות על היזם-הקבלן ל"אי-התאמה", שנתגלתה בדירה שמכר, בשנים שלאחר שיצאה מידיו. לאמור: חוק המכר (דירות) מבקש להבטיח מידה כלשהי של שמירה על מצבו הראשוני של הבניין הגבוה, (בענייננו(. הביטוי "אי-התאמה" אינו מוגדר בחוק המכר (דירות) אך שלושה מקורות עשויים ללמד אותנו מהו:

• סעיף (4א) (לחוק המכר) (דירות) מדבר על שוני: מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות

הבניה .לפי הפסיקה שוני כאמור הוא משום "אי-התאמה" (ראו, לדוגמה: ע"א 167/88) משהב חברה לשכון בנין ופיתוח בע"מ נ' יהודית שטרן; פ"ד מד (2).

• הגדרה של "אי-התאמה" אנו מוצאים בחוק המכר, התשכ"ח,1968- שעניינו דומה לזה של

חוק המכר (דירות) וכללי ממנו. "אי-התאמה" כאן היא מקרה בו נמסר לקונה (סעיף11) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם.

(1) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם.

(2) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;

(3) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או   לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;

(4) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים". לפי תוכנה מתאימה הגדרה זו של "אי-התאמה", כפי שהיא, גם לעניינו של חוק המכר (דירות(.

• התוספת לחוק המכר (דירות) מונה פריטים שונים בבניין ופגמים בהם כגון: חדירת רטיבות,

קילוף חיפויים, שקיעת מרצפות, סדקים עוברים,(אשר היזם-הקבלן אחראי לתיקונם). מובן מאליו מכאן, כי פגמים אלה הם משום "אי-התאמות."

חוק המכר (דירות) יוצר זיקה בין היזם-הקבלן לבין מצבם ופעולתם התקינים של חלקים ומערכות תשתית שונים בבניין בשנים שלאחר הקמתו. זיקה זו נמשכת ומתקיימת על פני "תקופת הבדק" (תקופה, שתחילתה בעת העמדתה של הדירה לרשות הקונה ומשכה הוא כקבוע בתוספת לחוק המכר (דירות) ביחס לפריטים שונים בבניין שם, (סעיף)4ג) (ו"תקופת האחריות")תקופה נוספת של 3 שנים, שתחילתה בתום תקופת הבדק, שם, בסך הכול מוחזק היזם-הקבלן כאחראי לבניין במשך 10 שנים, לכל היותר.

(סעיפים 4א(5)-(2)(לחוק המכר)(דירות) מפרטים גם את התנאים בהם מוכרת אחריותו זו של

היזם-הקבלן, כדלקמן:

2. תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה;    
3. תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי-התאמה והקונה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים;
4. התגלתה, אף לאחר תקופת האחריות, אי-התאמה יסודית שבגללה אין הדירה מתאימה ליעודה;

בנסיבות העניין היה על המוכר לתת לקונה אזהרות בדבר תכונות מיוחדות של הנכס או הוראות תחזוקה ושימוש, והן לא ניתנו או שאין הן מתאימות (ההדגשות שלנו.(

בשיטת המשפט הישראלית מקובל הכלל לפיו "המוציא מחברו – עליו הראיה." לכן, הקונה- התובע הוא שיצטרך, במרבית המקרים )וגם אם אין הדבר מצוין במפורש,( להראות את עצם קיומה של "אי-התאמה", ואת היות הסיבה ל"אי-התאמה" זו מעשה או מחדל של היזם-הקבלן- הנתבע.

אם מקובל העיקרון לפיו יש לקיים זיקה נמשכת בין היזם-הקבלן לבין מצבם ופעולתם התקינים של חלקים ומערכות תשתית שונים בבניין בשנים שלאחר הקמתו, ניתן להרחיב זיקה זו. ניתן לשנות את החוק, ולהתאימו לעניינו של הבניין הגבוה, בשלושת הממדים עליהם עמדנו לעיל: בפריטי האחריות, במשך האחריות, ובתנאי האחריות. בצד זאת, יש לזכור, כי ניסיון הפעלתו של חוק המכר (דירות) מלמד על התדיינויות ממושכות ומורכבות כמובן גם יקרות (בין יזמים-קבלנים לבין קוני דירות. יכול, אם כן, שהסדר אחריות זה טעון שינוי מיסודו וללא כל קשר לבעיות המיוחדות שמעלה עניינו של הבניין הגבוה.

חוק שיפוץ בתים ואחזקתם, התש"ם,-1980 מסמיך את שר הבינוי והשיכון להכריז על אזור כעל "אזור שיפוץ", בו יהיו בעלים של דירות מגורים חייבים בביצוען של עבודות שיפוץ מסוימות. חלק ניכר מעלות השיפוצים הנדרשים 30% לפחות, ניתן כהשתתפות הממשלה (סעיף 3 ).

"שיפוץ" כולל: (סעיף 1)

(1) עבודות צביעה, טיוח, סיוד, סתימה, מילוי וציפוי;

(2) שינוי מקום הצנרת החיצונית;

(3) ריצוף, גינון ותיקוני בניה;

(4) עבודות להגנה מפני חלודה, רטיבות או מים;

(5) הריסה, החלפה וסילוק של כל דבר הפוגם במראה החיצוני של הבית;

והכול – לעניין תיקון הרכוש המשותף של בית או לעניין שיפור חיצוניותו" )ההדגשות שלנו.(

חוק שיפוץ בתים ואחזקתם נותן כלי בידי השלטון להתערב באחזקתו של הבניין הגבוה, ולחייב את ביצוען של עבודות נדרשות מסוימות. אם העיקרון לפיו התערבות זו של השלטון באחזקתו של הבניין הגבוה הוא מקובל, ניתן, בשינוי בחקיקה, להתאים התערבות זו לעניינו של הבניין הגבוה; בפרט, לשנות את תוכנן של חובות השיפוץ.

יש מקום לבדוק האם קיים קשר בין מידת הפעלתו, או אי-הפעלתו, של חוק שיפוץ בתים ואחזקתם לבין העובדה, שהממשלה מחויבת בו בהשתתפות ישירה בעלויות השיפוץ. על פני הדברים, לפני בדיקה כאמור, ניתן להעריך, כי זה הוא גורם המשפיע באופן שלילי על נכונותה של הממשלה להתערב באחזקתו של הרכוש המשותף בבניינים ולהסדיר עניין זה לתועלת הציבור. (במצב עניינים זה יש מקום לשקול, כחלופה הטעונה שינוי בחקיקה), את השתתפותה העקיפה של הממשלה בהעמדתם של מקורות כספיים כמנגנון מימון לעבודות שיפוץ (כגון: ערבויות או הלוואות.(

הוראות אחרות: התערבות ישירה של השלטון (בדרך כלל, המקומי) בסדרי אחזקתם של מקרקעין מוגבלת למקרים חריגים בלבד, כאמור. עילתה, ברגיל, אינה הזנחתם של המקרקעין כשלעצמה, כי אם סכנה שהם מהווים לביטחונו של הציבור או לבריאותו (ראו, לדוגמה: פקודת העיריות (נוסח חדש), סעיף (13) פקודת בריאות העם (סעיף 53). הוראות מפורשות המעניקות סמכויות לעירייה לחייב לנקוט בפעולות אחזקה מסוימות במקרקעין אנו מוצאים אך ורק בעניינים הבאים:

• (סעיף 13) "להורות בדבר שמירת המראה של חזיתות הבתים, לרבות סיודן ושיפוצן".
• (סעיף 13) "להורות לבעלים או למחזיקים של עסקים או בתי מגורים בדבר נקיטת אמצעים למיגון עסקיהם או מגוריהם, לרבות פיקוח על מערכות אזעקה, דרך התקנתן, הפעלתן, וניתוקן אם הן מהוות מפגע."
• סעיף (15) "לדרוש מבעלי מקרקעין כי יבנו ביבים, נקזים, בורות-שופכין, מחראות או משתנות, ולדרוש מבעליהם או מן המחזיקים בהם לקיים ולשמור במצב נקי את המיתקנים כאמור לאחר שנבנו."

סעיף (19)"להיכנס לכל בית או בנין, שיש עליהם חשד סביר שהם בלתי-סניטאריים, כדי לברר את מצב הניקיון בהם או לצורך אחר, ולהוציא צו למחזיק בהם, שבו יידרש לנקוט את האמצעים המפורשים בצו. "מתוך סקירת הכלים החקיקתיים הקיימים ניתן לראות שאין בחוק הישראלי כיום חובה כללית המוטלת על בעלי היחידות בבניין הגבוה להחזיקו במצב תקין, או לערוך בו עבודות שונות. לפיכך יש צורך לבחון אם ניתן לפתח כלי חדש. אולם, פיתוח כזה כרוך בקשיים לא רק בהיבט המשפטי של קניין הפרט אלא גם, ובעיקר, בהיבט המנהלי והתקציבי.

האם אוצר המדינה או הרשויות המקומיות יתגייסו מחר בבוקר למשימה זו?

קטן הסיכוי שיפותח בקרוב כלי יעיל לא רק לתחזוקה שוטפת של "ספונג'ה" אלא גם של שיפורים ועדכונים של הבניין מעת לעת. לפיכך מסקנתנו, הקשה אך ההכרחית: יש לאמץ חזקה נגד בנייה גבוהה מאוד, בעיקר למגורים, משום שהסיכוי שניתן יהיה לתחזק ולשמר את הנכס, הוא קטן והמבנים יפלו כנטל לא רק על הדורות הבאים אלא אף על הדור הנוכחי.

לקניין הפרטי שמור מעמד חוקתי בישראל (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 3) ברוח זו אנו קוראים גם, כי: "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם" )חוק המקרקעין, התשכ"ט,-1969 סעיף 2 (ההדגשה שלנו). בכלל צרור זה של זכויות קנייניות יש שיקראו, מן הסתם, גם החופש להזניח את המקרקעין, ושלא לקיים בהם סדרי אחזקה נאותים.

ניתן לומר שבשנים האחרונות קיבל הקניין הפרטי מעמד יתר. בין אם מסיבה זו או מתוך מחדל של המחוקקים, טרם חוקקה הכנסת חוק תחזוקה ראוי. הואיל והטלתן של חובות אחזקה היא בגדר הגבלה הגם אם מוצדקת (על זכותו של הבעלים לעשות בקניינו הפרטי כרצונו )ובכלל זה גם החופש להזניחו (ראוי לעגנה בחוק, בהתאם להוראת סעיף 8 לחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו. אין ספק בעינינו שחקיקת חוק תחזוקה תעמוד במבחן חוק היסוד.

בחינת מסגרות משפטיות חלופיות לעיגונם של הסדרי ניהול ואחזקה

עמדת המוצא לסקירתנו זו היא המצב הקיים. מכאן, שקיימת קשת של אפשרויות, החל מהשארת המצב הקיים, וכלה בשינוי מוחלט של מבנה הזכויות הקנייניות במקרקעין של הבניין הגבוה. האפשרויות החלופיות עוצבו על ידינו לפי מידת קירבתן לעמדת המוצא (מוסד ה"בית המשותף") ולפי השינויים הנדרשים ליישומן בחקיקה. בסקירתנו זו אנו עושים שימוש בביטויים "דירות/"יחידות ו"רכוש משותף" הנובעים ממוסד ה"בית המשותף." זאת, במטרה לשמור על מסגרת התייחסות אחידה.

1. 1. בית משותף (המצב הקיים) – המחוקק הישראלי מקדש את הקניין הפרטי, הבלעדי. השיתוף הקנייני במקרקעין מוגבל לאותם תחומים בהם לא ניתן להימנע ממנו. בהתאם, ה"בית המשותף" הוא מסגרת של זכויות קנייניות נפרדות בדירות/יחידות תוך שיתוף קנייני ב"רכוש המשותף" בלבד באופן אופייני: מערכות התשתית והשירות בבניין הגבוה.(הזכות הקניינית ב"רכוש המשותף" היא משנית, טפלה, ביחס לזכות הקניינית ב"דירה/"יחידה, ונלווית אליה )ראו, לדוגמה: חוק המקרקעין, – התשכ"ט,1969 (סעיף 55). במסגרת זו עניינו של בעל הזכויות הוא, בעיקר, ברכושו שלו (הדירה/יחידה). בעל הזכויות ידאג לאחזקתו של ה"רכוש המשותף" רק ככל שיש במצבו של אותו "רכוש משותף" כדי לשרת את עניינו העיקרי. זאת, אף שכל בעל זכויות נהנה מאחזקתו של ה"בית המשותף." אמנם, בהתאם לסעיף )58א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969:
2. כל בעלי הדירות חייבים לקחת חלק בהוצאות הנדרשות להחזקה תקינה לניהול התקין של הרכוש המשותף בבניין לצורך הבטחת השירותים המחויבים בו בהתאם לדין ו/או שמקובלים בהתאם לנוהג, והכול בהתאם לחלקם היחס ברכוש המשותף, ובלבד באם נקבע בתקנון יחס להשתתפות אחר. "ואולם, טענתנו כאן היא שלבעלי הדירות/יחידות, כולם, יש עניין להימנע מהוצאות, שאינן קשורות ישירות ברכושם האישי. עניין משותף זה מוביל להימנעות מהחלטות על ביצוען של עבודות אחזקה אלו המכנה המשותף הנמוך ביותר, או להתחמקותם של פרטים מסוימים מיישומן של החלטות שהתקבלו. סוג כשל זה מופיע כאשר כל פרט חופשי לפעול בלא התערבותם של פרטים אחרים, והוא עצמאי בהחלטתו אם להשתתף במאמץ המשותף,

אם לאו. לכן, נדרש כוח חיצוני לפרט, היכול לחייבו לפעול.

2. חוזה מגביל: חלופה ראשונה למצב הקיים היא לכונן מערכת הסכמית בין בעלי ה"דירות/"יחידות השונים בבניין הגבוה. מסגרת זו ידועה כ"חוזה מגבי" .חוזה זה פועל לצמצם את עצמאותו של כל בעל "דירה/"יחידה ומתנה פעולות שונות שלו ברכושו בקיומן של התחייבויותיו כלפי ה"רכוש המשותף." ניתן לעגן מסגרת זו בתקנון ה"בית המשותף (חוק המקרקעין, -התשכ"ט,1969 סעיף 61)

היתרון: גמישות – כחוזה, חופשיים הצדדים לעצב את תוכנו של התקנון כרצונם, ולהתאימו לנסיבותיהם )חוק החוזים ) חלק כללי,-תשל"ג,1973 (סעיף 24) כך, לדוגמה, ניתן לצדדים להטיל על עצמם בתקנון חיובים ומגבלות ביחס לרכוש המשותף, כגון: חובתם להחזיקו, או להימנע מלהפריע לאחזקתו. החיסרון: דרישת ההסכמה – כחוזה, לא ניתן: "לקבוע או לשנות בתקנון זכויות של בעלי דירות או להטיל  עליהם חובות או  תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק זה אלא בהסכמתם" (חוק המקרקעין, -התשכ"ט,1969 (סעיף 62א').

מידת  הכבילה – מסגרת חוזית זו ניתנת לשינוי בקלות יחסית (חוק המקרקעין, התשכ"ט,-1969)

סעיף (62א) ויכולת האכיפה העצמית שלה היא חלשה יחסית.

3. זיקת הנאה: אפשרות שנייה היא הקנייתה של זכות קניינית לכל בעל "דירה/יחידה בכל "דירה/"יחידה אחרת ב"בית המשותף" במטרה לאפשר לאותו בעל "דירה/"יחידה לבצע את הפעולות הנדרשות לשמירה על אחזקתו התקינה של ה"רכוש המשותף" וביצוען של עבודות נדרשות בו. זיקה קניינית זו היא "זיקת-הנאה". זיקת-הנאה היא זכות קניינית, שתוכנה הוא שיעבוד של מקרקעין להנאה, שאין עימה זכות להחזיק בהם (חוק המקרקעין, התשכ"ט, 1969).

ראשית נציין כי קיימים 4 סוגים של זיקות הנאה כמפורט להלן:

• לטובת מקרקעין (הנקראים "המקרקעין הזכאים")
• לטובת אדם פלוני.
• לטובת סוג בני-אדם.
• לטובת הציבור.

זיקת-הנאה יכול שתקבע (סע' 93)

• כי בעל המקרקעין הזכאים, או מי שהזיקה ניתנה לטובתו, זכאי לשימוש מסוים במקרקעין

הכפופים (דוגמאות אופייניות: זכות מעבר, זכות חניה – ע"א 700/88 חוה אסטרחאן נ' זאב חורין בר)

• כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין.
• זיקת-הנאה לטובת מקרקעין יכול גם, שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסוימת, או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים. בהתאמה לעניינו של הבניין הגבוה:
• הכפיפות לזיקת-ההנאה תהיה של יחידה מסוימת בבית המשותף, או של הרכוש המשותף בו.
• הנהנה מזיקת-ההנאה יהיה מקרקעין – ה"בית המשותף" כולו, כל יחידה ב"בית המשותף, "או ה"רכוש המשותף" – או בעלי היחידות האחרות ב"בית המשותף"(כיחידים, או כסוג של בני-אדם.

זיקת-ההנאה תקיים:

• זכות לבצע פעולות נדרשות במקרקעין הכפופים לה (דירה/יחידה, וכן "רכוש משותף"

הצמוד אליה, או הנגיש ממנה,( גם ללא הסכמה של הבעלים(.

• זכות קניינית – לדרוש מבעל המקרקעין הכפופים לבצע פעולות נדרשות בהם.

היתרון:  עוצמת הזכות – הזכות הקניינית של זיקת-הנאה חזקה מזכות חוזית, והיא, מעת

רישומה, זכות נמשכת המתקיימת גם במקרה של שינוי בבעלויות.

החיסרון:  יכולת האכיפה – בדומה לאכיפתה של זכות חוזית, על פי תקנון ה"בית המשותף,"

נראה שיידרשו הליכים משפטיים לאכיפתה של זיקת ההנאה במקרקעין.

4. חקיקה המחייבת אחזקה: אפשרות נוספת היא התקנתה של חקיקה המחייבת עריכתן של

עבודות אחזקה בבניינים גבוהים. האחריות לביצוען של עבודות אחזקה אלו תוטל, במקרה כזה, על בעלי הדירות/יחידות, ביחד ולחוד. בצידה של מסגרת כאמור יהיה צורך גם בכינונו של מנגנון לפיקוח ולאכיפה. מנגנון כזה יכול שיהיה של "פיקוח עצמי-הדדי" – תלונות של בעלי "דירות/"יחידות, אשר תוגשנה למפקח על הבתים המשותפים.

5. עצמאות ה"רכוש המשותף:" מקום בו ה"רכוש המשותף" הוא מושא נפרד לזכויות קנייניות ניתן גם להרחיק ולהופכו למושא עצמאי לחלוטין, אשר הזכויות הקנייניות בו נתונות לאדם מסוים. אותו אדם יהיה רשאי לגבות "דמי שימוש" ב"רכוש המשותף" מבעלי ה"דירות/"יחידות; "דמי שימוש" המשקפים את ההנאה הצומחת להם מהרכוש המשותף," ומצבו. אותו אדם יכול שיהיה: אדם )לרבות מי מבעלי הזכויות ב"דירות/"יחידות בבניין הגבוה עצמו,( היזם-הקבלן אשר הקים את הבניין הגבוה, או גוף ציבורי (בפרט, רשות מקומית).

מנגנון זה דומה, בעיקרו, לשירותים ותיקונים בהם מחויב משכיר על פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב,-1972 (ראו: תקנות הגנת הדייר החזקת הבית ותיקונים, התשל"א-1971) ואשר כנגדם מחויב דייר מוגן בתשלום חודשי קבוע דמי שכירות לפי פרקים ב' ו-ג' ראו: סעיף 63ג.

היתרון: במסגרת זו יהיה לאדם מסוים עניין ישיר באחזקתו של ה"רכוש המשותף." החיסרון: יישומה של מסגרת זו יחייב שינוי חקיקה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969.

6. בעלות משותפת במקרקעין: המוסד של "בית משותף" מהווה חריג בחוק המקרקעין, התשכ"ט, -1969. לעיקרון לפיו בעלות משותפת במקרקעין היא בלתי מסוימת (פרק ה;' בפרט, סעיפים (56א ו- 42-א) למול סעיף 27)במשטר קנייני כזה מתקיימת זיקה בין כל בעל זכויות במקרקעין לבין כל חלק וחלק בהם. לבעלים המשותפים ניתן, עם זאת, להסדיר בחוזה ביניהם את השימוש במקרקעין (חוזה הידוע כ"הסכם שיתוף," סעיף 29) ובמסגרתו של הסדר כאמור לייחד את ההחזקה בפועל והשימוש בחלקים מסוימים מהמקרקעין המשותפים.

היתרון: במסגרת זו יש לכל בעלים-משותף עניין ישיר באחזקתם של המקרקעין. החיסרון: יישומה של מסגרת זו יחייב שינוי חקיקה בחוק המקרקעין, -התשחט 1969 – ביטולו של פרק ו

7. תאגיד / איגוד מקרקעין (כגון: חברת מניות, אגודה שיתופית (התאגיד הוא בעל הזכויות הקנייניות בבניין הגבוה בשלמותו (ב"דירות/"יחידות וברכוש המשותף). בעל יחידת השתתפות בתאגיד זכאי לזכויות, שמקנה לו אותה יחידת השתתפות, כקבוע במסמכי ההתאגדות של התאגיד. הזכות ביחידת ההשתתפות, נדגיש, אינה זכות קניינית בבניין הגבוה, שהוא רכושו של התאגיד. לכל יחידת השתתפות צמודה זכות בלעדית? לעשות שימוש ביחידה מסוימת? בבניין הגבוה. העברתה של זכות זו לרבות, הורשתה היא בדרך של העברתה של יחידת ההשתתפות בתאגיד. שוויה של כל יחידת השתתפות בתאגיד נגזר משוויו של התאגיד. שוויו של התאגיד הוא, בעיקרו, שוויו של הבניין הגבוה, ושוויו של הבניין הגבוה נקבע בהתחשב בשירותים המוצעים בו ובמצב אחזקתו.

היתרון: במסגרת זו קיים לתאגיד(כישות משפטית עצמאית) עניין ישיר באחזקתו של הבניין הגבוה. זאת, כיוון שיש באפשרותו לגבות "דמי שימוש" גבוהים יותר בגינה של זכות השימוש ב"דירה/"יחידה. התאגיד גם יכול להתנות את העברתה של יחידת השתתפות בו בתשלומו של חלק יחסי לתאגיד (דמי הסכמה.)בנוסף, יישומה של מסגרת זו לא יחייב, בהכרח, שינוי חקיקה.

השוואה של החלופות השונות

החלופות, שפרשנו לעיל, שונות זו מזו ביחס לממדים הבאים (ראו בלוח 1 להלן:(

• טיב הזיקה בין המשתמש לבין "דירה/"יחידה –
• האם זו היא זכות קניינית, או זכות חוזית.
• האם זו היא זיקה ייחודית, בלעדית ,(exclusive) או זוהי זיקה הכפופה לזיקות אחרות, מקבילות.
• טיב הזיקה בין המשתמש לבין ה"רכוש המשותף" –
• האם זוהי זכות קניינית, או זכות חוזית.
• האם זוהי זכות עצמאית, או זכות הטפלה לזכות ב"דירה/"יחידה.
• מידת ההשתתפות השמורה למשתמש בקבלת ההחלטות בדבר אחזקתו של הבניין הגבוה.
•  

לוח מס' :1 השוואת חלופות לקביעה של חובת תחזוקה בבניינים גבוהים

החלופות המומלצות

שלוש החלופות שלהן סיכויי הישימות הגבוהים ביותר הן: חקיקה המחייבת אחזקה, עצמאות הרכוש המשותף, וקביעת חובה לתחזוקה בת-קיימא באמצעות הוראות של תוכניות או כתנאי בהיתר בנייה. להלן נפרט את נימוקינו.

בשתי החלופות הראשונות נשמר המבנה הקנייני היסודי של מסגרת ה"בית המשותף" והוא עצמאותן של הזכויות הקנייניות ב"דירות/"יחידות. עמדנו לעיל על כך, שמקובל לראות בזכויות קנייניות אלו את המושא העיקרי של הבעלות בסוג זה של מקרקעין. מכאן, שהגישות המוצעות אינן מצריכות שינוי תפיסתי-עקרוני, ואינן פוגעות בעיקרון החוקתי המקדש את הקניין הפרטי.

 חקיקה המחייבת אחזקה

תיאור הכלי:

מדובר בדבר חקיקה המטיל חובה לנקוט בעבודות אחזקה מסוימות. דבר החקיקה יפרט, בתוספת לו, את העבודות, שהוא בא לחייב את ביצוען, ואת התדירות בה יש לבצען.

ישנן שתי אפשרויות לעיגון האחריות לביצוע העבודות: על המוכר באמצעות חוק מכר דירות, או על הקונים באמצעות חוק מיוחד. העלינו לעיל ספקות בדבר התאמתו של חוק מכר דירות מפאת יישומו החלש אפילו במתכונתו הנוכחי. אולם היועץ הכלכלי לצוות המדריך, מר רן חקלאי, הגיב כדלקמן לדוח הביניים בנושא התחזוקה:

"חיוב כגון בחוק מכר דירות צריך להיבדק מבחינת תקפותו המשפטית ומבחינת היכולת לאכוף את ההסכם לאורך זמן. התקשרות ישירה בין הקונה למוכר ויצירת התחייבות חוזית עשויה להיות כלי חזק, שאכן יוריד את התמורה בגין בניה אך יעלה את ערכן של הדירות לאורך זמן ויימנע גרט ריאלי". לחלופין, ייחקק דבר חקיקה חדש, שיטיל את האחריות לביצוען של עבודות האחזקה על "ועד הבית המשותף" וכן על כל בעל "דירה/"יחידה ב"בית המשותף," יחד ולחוד.

מאחר שבעיית המימון לעדכון המבנים לטווח הארוך היא קשה במיוחד, הצענו שהמימון לביצוען של עבודות האחזקה יבוא מ"קרן שמורה", אך היועץ הכלכלי לצוות, מר רן חקלאי, הביע ספקות על כך. בחלופה זו, הצעתנו היא שקרן זו תוקם על ידי היזם-הקבלן, אשר יחויב להעביר אליה חלק (באחוזים) מהתמורה שקיבל בגין מכירתה של כל "דירה/"יחידה.

עם בחירתו של "ועד בית משותף" יעביר היזם-הקבלן את ה"קרן השמורה" לניהולו של "ועד הבית המשותף. בדומה, בכל מקרה של מכירתה של "דירה/"יחידה יועבר חלק (באחוזים) מכספי התמורה ל"קרן השמורה". כספי ה"קרן השמורה" ישמשו לעבודות אחזקה בלבד.

הנמקה: בעיגונן של חובות אחזקה בחקיקה יש כדי להביא אל פני השטח את השפעתו של ה"רכוש המשותף" על ערכן של ה"דירות/"יחידות ב"בית המשותף." חובת אחזקה המעוגנת בחקיקה מקימה עילת תביעה בגין מחדל מלמלא אחריה. 

לבעלי ה"דירות/"יחידות ב"בית המשותף" נוצר כאן עניין ישיר באחזקתו של ה"רכוש המשותף" – הן כנושאים באחריות בגינה, והן כמי שערכיהם של נכסיהם, ה"דירות/"יחידות מושפעים לחיוב ולשלילה מקיומן, או מאי- קיומן, של חובות האחזקה.

2. עצמאות "רכוש המשותף"

עמדנו לעיל גם על כך שהרכוש המשותף" נתפס כשיורי – אותו חלק של המקרקעין, שאינו ניתן לחלוקה בין בעלים בלעדיים. הזכויות הקנייניות ב"רכוש המשותף" נתפסות כטפלות לזכויות הקנייניות ב"דירות/"יחידות, וכנלוות אליהן. בכך יש כדי להמעיט מחשיבותו של ה"רכוש המשותף" ל"בית המשותף" ולערכן של ה"דירות/"יחידות בו.

תיאור: פרק ו' לחוק המקרקעין, התשכ"ט,-1969 שעניינו בתים משותפים, יתוקן כך שזכויות קנייניות ב"דירה/"יחידה לא יקנו, מניה וביה, גם זכויות קנייניות ב"רכוש המשותף." במקום זאת, הזכויות הקנייניות ב"רכוש המשותף" יהיו בלעדיות בשלמותן, והקונה יקנה אותן ככאלו מידי היזם-הקבלן.

מצב עניינים זה יוצר התקשרות כפויה בין בעלי ה"דירות/"יחידות ב"בית המשותף" לבין בעל הזכויות הקנייניות ב"רכוש המשותף," שכן בעלי ה"דירות/"יחידות חייבים לעשות שימוש ב"רכוש המשותף," ולעבור בו. בעל הזכויות הקנייניות ב"רכוש המשותף" יוכל, אם כן, לקבוע תמורה בגין שימוש זה.

על מנת למנוע ניצול לרעה של כוחו זה של בעל הזכויות הקנייניות ב"רכוש המשותף" תידרש הסדרה, בדבר חקיקה, של דמי השימוש. בחקיקה זו ייווצר קשר בין השירותים, שמעניק בעל הזכויות הקנייניות ב"רכוש המשותף," לבין דמי השימוש, שהוא רשאי לגבותם. בחקיקה זו ייווצר גם קשר בין השקעות הון, שיבצע בעל הזכויות הקנייניות ב"רכוש המשותף" ב"רכוש המשותף," לבין דמי השימוש; זאת, במטרה לעודדו לתחזק את ה"רכוש המשותף" כראוי.

הנמקה: ה"רכוש המשותף" הוא ספק של שירותים ל"דירות/"יחידות ב"בית המשותף." כאשר ה"רכוש המשותף" הוא חלק מהדירות/"יחידות ב"בית המשותף" מיטשטש תפקיד כלכלי חשוב זה. הפרדתו של ה"רכוש המשותף" וחיובם של בעלי ה"דירות/"יחידות לרכוש את שירותיו הופכים קשר זה לגלוי, ולתפקודי.

3. קביעתחובת אחזקה כתנאי בתוכנית או בהיתר בנייה

חלופה זו מעוררת שאלות משפטיות לא פשוטות מבחינת סמכותן של רשויות התכנון לקבוע הוראות כלכליות-ניהוליות. בשנת 2002 אף הובע על כך ספק בפסיקה )מחוזית( בדבר חוקיותה של דרך זו )אך אין פסיקה מחייבת בדרג של בית המשפט העליון.(יחד עם זאת, יישומה של חלופה זו הוא ה"טבעי" ביותר למערכת המפקחת על כל יתר ההיבטים של תכנון ובנייה של בניינים גבוהים, ועל כן יש לתת לה תשומת לב מיוחדת. טרם השלמנו את בדיקתה של חלופה זו.

כדי שרשויות התכנון לא יפעלו ב"שטח האפור" מהבחינה המשפטית, רצוי היה שתהיה הוראת חוק או תקנה מפורשת המסמיכה אותן להטיל חובת אחזקה לאורך זמן, כולל האחריות הכלכלית ואופן ניהולה. יתכן שלשר הפנים ישנה סמכות להתקין תקנה בנושא (תקנה ישירה כזו אינה קיימת כיום.) מדובר בתקנה מפורשת המסמיכה את רשויות התכנון לקבוע חובת תחזוקה לאורך זמן ולעגנה בהוראות תוכנית או בתנאים להיתר. טרם סיימנו את הבדיקה בנושא זה. לחלופין, אין כל מניעה לדעתנו לכלול נושא זה בתיקון לחוק התכנון והבנייה או בחוק חדש.

מסקנות והדרכים הקיימות לתחזוקה הן משענת קנה רצוץ

הדגשנו לעיל את חשיבותה של תחזוקה של בניין גבוה לאורך זמן, והמלצות לא מעטות שבמדריך זה נוגעות לתחזוקה נאותה. החשיבות של תחזוקה בת-קיימא של מבנים גבוהים נובעת מכמה גורמים: מורכבות המערכות ההנדסיות שדורשים בניינים גבוהים, הקשיים שבניהול ומימון בדרכים קיימות לנוכח ריבוי הדיירים והשימושים, וההשפעות החיצוניות החמורות שינבעו מכך, שמבנה גבוה יתדרדר בתחזוקתו וישפיע לרעה על סביבתו השכונתית או העירונית, ועלול ליפול לנטל על תקציבים ציבוריים. הבעיה חמורה בעיקר כאשר מדובר במבנים המנוהלים כבית משותף ואינם בבעלות של גוף אחד. מבנים אלה אינם בהכרח למגורים, ויכולים לכלול שימושים שונים. הצוות המנהלי-משפטי הקדיש מקום רב לבדיקה של האילוצים העומדים בפני הכושר להבטיח תחזוקה לאורך זמן בבניינים גבוהים. כדי לדון בנושא, למדנו גם את הכלים במספר מדינות דוברות אנגלית. ראינו את הצורך להבחין בין שלושה מושגים: תחזוקה, תיקונים, ושיפורים. סקרנו את הכלים הקיימים כיום בישראל בחוקים ותקנות מסוגים שונים, החל מהמנגנון של הבית המשותף וכלה בחובת הדאגה לתחזוקה של מבנים שמטיל, כביכול, המחוקק על הרשויות המקומיות. ראינו כי להוציא מקרים יוצאי דופן )כגון בבניינים מאוד יוקרתיים ויקרים,( אין בכוחו של אף אחד מבין המנגנונים הללו להבטיח אפילו תחזוקה שוטפת לאורך שנים. לא כל שכן, אין המנגנונים הקיימים מספיקים להבטיח שיהיה מימון לתיקונים הנדרשים מעת לעת, ועל אחת כמה וכמה  – לביצוע  שיפורים במבנה כדי להתאימו לנורמות או טעמים שהשתנו.

בנוסף לבדיקה המשפטית בדקנו, באמצעות חקרי אירוע, את הנוהג הלכה למעשה בהקשר לבניינים גבוהים, מעבר למנגנון השכיח של הבית המשותף. האופן הנפוץ ביותר לטיפול, או ניסיון לטיפול, בתחזוקה לאורך זמן, מעבר למנגנון הבית המשותף, הוא באמצעות וועדות התכנון והבנייה. בשנים האחרונות נוהגות וועדות תכנון לא מעטות, ככל הנראה בעיקר בערים הגדולות, להתנות את אישורה של תכנית סטטוטורית או היתר בנייה בכך, שהיזם או הקונים יוכיחו שנחתם חוזה לשנים מספר עם חברת תחזוקה. לכאורה – נוהל יפה וטוב. בדיקתנו "בשטח" הראתה, שאין בנוהג זה למלא את ייעודו.

ראשית, לא ברור אם יש סמכות לוועדות התכנון והבנייה לדרוש דרישה כזו (אין לכך אזכור מפורש בחוק או בתקנות ובינתיים אף הייתה פסיקה מסוימת ששללה סמכות זו).

שנית, גם אם אין כל דופי משפטי בדרך זו, ממילא אין בכוחה לגרום לאכיפה ארוכת טווח. החובה להוכיח התקשרות עם חברת בנייה ניתנת להפעלה, בדרך כלל, רק בשלב של הוצאת היתר בנייה. והרי היתר כזה ניתן לאכיפה רק עד מסירת הבניין ("טופס "4 להיתר אכלוס) כיצד יוכלו וועדות התכנון המופקדות על אכיפתו של חוק התכנון והבנייה לאכוף את המשך הפעלתו של החוזה עם חברת התחזוקה כעבור מספר שנים? וכי יודיע שהיתר הבנייה כבר "אינו חוקי" והמבנה טעון הריסה? כמובן, שאלה אמצעים לא חוקיים ולא בני ביצוע. לפיכך בחנו חלופות שונות ליצירת נוהל או דין חדש. אף אחת מהחלופות לא היה בה, בפני עצמה, כדי להבטיח לא רק את חובת האחזקה לאורך זמן, אלא גם את דרכי קבלת ההחלטות ודרכי המימון   לצורך התיקונים והשיפוצים. אף אחת מהדרכים בפני עצמה לא נתנה דרכי אכיפה שיבטיחו את מימוש חובות התחזוקה, התיקונים והשיפורים לאורך זמן. לפיכך ניסינו לחשוב על דרך חדשה שתהייה מורכבת ממספר דרכי בקרה, כאשר כל אחת מהן עונה על פן אחד או יותר מנושא הבטחת התחזוקה, וביחד הן עונות, לדעתנו, על הבעיה בצורה המיטבית. מאחר שסברנו שאין סיכוי רב שבמצבה הכלכלי של ישראל יסכים האוצר להקצות כספים למנגנון בקרה ממלכתי חדש, שאפנו לעגן את הבקרה כ"טרמפיסט" על מנגנון קיים. הגענו עד כדי ניסוח ניסיוני של תקנות שבחרנו "להלביש" על המנגנון המנהלי הקיים של בקרת מעליות.80 אולם תקנות אלה לא זכו לתמיכה של וועדת ההיגוי, משום שאף הן חשודות בסיכויי ביצוע קטנים.

הערת המחבר:

לתקנות שניסחנו כניסיון קראנו: תקנות המקרקעין (הוראות לעניין הבטחתם של סדרי אחזקה, תיקון ושיפור מסוימים בבניינים גבוהים, -התשס"ב 2002)

הדרך המוצעת ויעדיה

אין ביכולתו של צוות מחקר למצוא פתרון לבעיה שהמחוקק לא הצליח לפתורה במשך עשרות בשנים – בעיה ה"יושבת" בתחום בעייתי במיוחד שבין קניין הפרט לאינטרס הציבורי. לפיכך: מומלץ להקים וועדה בין-משרדית )משרד הפנים, האוצר, משרד הבינוי והשיכון, המשרד לאיכות הסביבה ומשרד העבודה שבה ישותפו נציגי היזמים ועמותות דיור וסביבה; ועדה זו תבדוק את האפשרות לשנות חוק קיים (כגון חוק מכר דירות), לחוקק חקיקת משנה, או לחוקק חוק חדש שיוכל להבטיח תחזוקה בת-קיימא ולעדכון המבנה וסביבתו לאורך זמן. אנו מציעים חמישה יעדים שינחו את פעולת הוועדה בעת שתשקול חלופות לחקיקה:

1. להבטיח לא רק מנגנון לתחזוקה שוטפת בבתים משותפים, אלא גם מקורות מימון לתיקונים ושיפורים לטווח הארוך. הבעיה של ניהול התחזוקה ומימונה עלולה לחול בכל מיבנה גבוה שאינו בבעלות אחת. מיבנה כזה אינו דווקא מיבנה מגורים והוא עשוי לכלול שימושים שונים.
2. לגרום לכך שעלויות המימון של אחזקה בת-קיימא במבנים גבוהים יופנמו על ידי מוכרי יחידות הדיור ורוכשי הדיור מעת לעת, וישתקפו במחירי הדירות באמצעות מנגנון השוק. דהיינו, יש למנוע "החצנה" של העלויות העתידיות של תיקון ועדכון המבנים והפלתן בעתיד על הכיס הציבורי. רצוי שהמנגנון המוצע יהיה ידוע ושקוף לקונים ויגרום לכך, שעלויות התחזוקה לאורך זמן ישתקפו במחירי הדירות השוטפים וכך יגרמו להעלאה מסוימת במחירים או ירידה מסוימת במתח הרווחים, בהתאם למצב השוק.
3. לשקול דרך להקים קרן שמורה שתנוהל על ידי בנק כרגיל, שתיועד אך ורק לעריכת תיקונים ושיפורים לאורך זמן, וערכה הכספי יישמר על ידי מנגנוני הצמדה מקובלים במשק. כל זאת מבלי שיהיה צורך בהקמה של מנגנון פיקוח ציבורי חדש. (היועץהכלכלילצוות המחקר אינו תומך בקרן כזו).
4. להשתית את דרך קבלת ההחלטות השוטפת בדבר סדרי העדיפויות של תיקונים ושיפורים על בעלי הדירות עצמם באמצעות המנגנון הקיים והמוכר של וועד הבית המשותף, ובה בעת, למנוע כוח של "וטו" ממספר קטן של מתנגדים. במקביל, ליצור שוויון בנשיאת הנטל בין בעלי הדירות.
5. למצוא כלי יעיל שיהיה בכוחו לפקח על מילוי חובת ההתקשרות עם חברת תחזוקה לא רק בראשית קיומו של הבניין הגבוה (סמוך להוצאת היתר הבנייה) אלא לאורך זמן, ללא מועד סופי, מבלי צורך בהקמה של מנגנון פיקוח ציבורי שיעלה בכספי ציבור.

מסקנות

חרף חיפושינו, לא מצאנו דרך לעגן את חובת התחזוקה בת קיימא ללא חקיקה. ניסינו להימנע מהצורך להמליץ על חקיקה ראשית, ביודענו שהסיכוי שהכנסת תתפנה בקרוב לחקיקה זו, אינו גבוה, ושהאוצר לא ימהר להקצות את התקציבים הדרושים. אולם ספק אם ניתן לפעול ללא חקיקה ראשית. לבטח לא ניתן לפעול ללא חקיקת מישנה. מאחר שקטנים הסיכויים לחקיקה כזו – והקצאת המימון הדרוש לה – בעתיד הנראה לעין, אנו ממליצים למוסדות התכנון להימנע בינתיים בדרך כלל מאישור של תוכניות לבניינים גבוהים מאוד למגורים.  היוצא מן הכלל הם בנייני דירות יוקרה  לשכבות האוכלוסייה האמידות ביותר, שם ניתן לצפות שהשוק יסדיר השקעה פרטית בתחזוקה ארוכת-טווח גם ללא חקיקה או אמצעים ציבוריים.